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Da impossibilidade jurídica da "adoção intuitu personae"

Da impossibilidade jurídica da "adoção intuitu personae" no ordenamento jurídico brasileiro à luz da Lei nº 12.010/2009 e da Constituição Federal de 1988

Murillo José Digiácomo
Promotor de Justiça no Estado do Paraná

A evolução do Direito exige também uma mudança de concepção e de postura por parte de seus operadores, que muitas vezes demora a ocorrer na prática.

Há mais 20 (vinte) anos o ordenamento jurídico brasileiro sofreu uma verdadeira revolução na forma como crianças e adolescentes (até então chamados genericamente de "menores") eram vistos, compreendidos e tratados.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 e da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança e do Adolescente de 1989, crianças e adolescentes deixaram a condição de meros "objetos" de intervenção estatal para se tornarem sujeitos de direitos e destinatários da proteção integral e prioritária por parte da família, da sociedade e do Estado (lato sensu), tornando imprescindível a edição de novos marcos normativos infraconstitucionais, vez que boa parte dos até então existentes não foi recepcionada pela ordem Constitucional recém instituída.

Foi neste contexto histórico que surgiu a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, o chamado "Estatuto da Criança e do Adolescente", que como a conjugação de seus arts. 1º e 4º, caput desde o início já evidenciava, tinha - e logicamente ainda tem - por objetivo precípuo a plena efetivação de todos os direitos fundamentais assegurados à criança e ao adolescente, antes de mais nada - e acima de tudo -, pela Constituição Federal [nota 1].

Com o advento da Lei nº 8.069/90 procurou-se abolir inúmeras práticas até então consagradas pelo ordenamento jurídico que, de forma absolutamente incompatível com a nova ordem Constitucional, reduziam crianças e adolescentes à condição de objetos de livre disposição de seus pais, como não passassem de uma espécie de "bem" a estes "pertencente" que, como tal, podiam ser "transferidos" a terceiros, não raro, sem qualquer controle judicial do respectivo "ato negocial".

Assim é que a Lei nº 8.069/90 deixou de contemplar a possibilidade da chamada "delegação do pátrio poder", prevista pelos arts. 21 a 23, do revogado "Código de Menores" de 1979 [nota 2], instituto segundo o qual, como o nomen juris sugere, os pais podiam transferir a terceiros (de forma irretratável) os direitos e deveres inerentes ao hoje chamado poder familiar, sendo apenas exigida a "homologação judicial" do ato.

Também aboliu a possibilidade da adoção de crianças e adolescentes por intermédio de escritura pública (que até o advento do Código Civil de 2002 continuou sendo válida para adoção de adultos), passando a aplicação da medida à esfera de competência (exclusiva) da Justiça da Infância e da Juventude (cf. arts. 39 e 148, inciso III, da Lei nº 8.069/90), evidenciando assim a necessidade de submetê-la a um rigoroso controle judicial (efetuado por um Juízo especializado na matéria - além de institucional e ideologicamente comprometido com a mencionada proteção integral infanto-juvenil) [nota 3].

Indo além, atendendo aos comandos constitucionais emanados dos arts. 226, caput e §8º e 227, caput, primeira parte, da Constituição Federal, que impõem ao Estado (lato sensu) o dever de realizar uma intervenção protetiva também junto à família, que não por acaso foi a primeira instituição convocada a promover a defesa dos direitos infanto-juvenis, a Lei nº 8.069/90 já demonstrava nítida preocupação em estabelecer mecanismos de proteção à família, como aqueles relacionados em seus arts. 90, inciso I; 101, inciso IV e 129, incisos I a III. No mesmo diapasão, o art. 19, da Lei nº 8.069/90 já dispunha de maneira expressa que o direito à convivência familiar (que nunca é demais lembrar, tem como titular a criança ou adolescente [nota 4]), deveria ser exercido preferencialmente junto à família de origem, não sendo a falta ou carência de recursos materiais motivo idôneo e/ou suficiente para a suspensão ou destituição do poder familiar (cf. arts. 23 e par. único, da Lei nº 8.069/90). De outra banda, o legislador estatutário desde o início se preocupou em instituir mecanismos destinados a fazer com que os pais cumprissem de maneira efetiva e adequada seus deveres (verdadeiro múnus público) para com seus filhos (cf. art. 129, incisos IV a VII, da Lei nº 8.069/90) e mesmo fossem responsabilizados pelo seu descumprimento injustificado (cf. art. 249, da Lei nº 8.069/90).

Semelhantes disposições, sem dúvida, há muito já deixavam claro que práticas consagradas pelo revogado "Código de Menores", que acabavam por reconhecer, ainda que de maneira implícita, um suposto "direito de propriedade" dos pais em relação a seus filhos, não mais tinham lugar sob a égide da Lei nº 8.069/90, e portanto, não mais poderiam continuar a receber o respaldo do Poder Judiciário.

Infelizmente, no entanto, a verdadeira mudança de paradigma provocada pelo advento da Lei n° 8.069/90 (e antes dela, vale lembrar, pelo art. 227, da Constituição Federal de 1988 e pela Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança, de 1989), não foi suficiente para provocar uma mudança na concepção e na prática de muitos dos operadores do Direito, que embora em muitos casos modificassem seu discurso [nota 5], continuaram a empregar (ou a permitir/referendar o emprego) da mesma sistemática consagrada pelo revogado "Código de Menores", contribuindo assim (ainda que involuntariamente) para perpetuação de situações flagrantemente contrárias ao ordenamento jurídico vigente, e que há muito deveriam ter sido erradicadas do mundo jurídico [nota 6].

Diante de semelhante descalabro, que acabou gerando um resultado diametralmente oposto ao almejado pelo novel ordenamento jurídico [nota 7], entendeu-se necessário deixar ainda mais evidente que tais situações não mais deveriam continuar a ocorrer e, muito menos, a receber o "aval" do Poder Judiciário, de modo a romper, em definitivo, os "grilhões do menorismo" que impediam (e em muitos casos ainda impedem) que a Justiça da Infância e da Juventude exercesse, de forma adequada, seu relevante papel dentro do "Sistema de Garantias dos Direitos da Criança e do Adolescente".

Foi neste contexto histórico que surgiu a Lei nº 12.010/2009, que promoveu a primeira grande alteração legislativa no Estatuto da Criança e do Adolescente, na perspectiva declarada de aperfeiçoar a sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, dispondo seu art. 1º, §1º, que "a intervenção estatal, em observância ao disposto no caput do art. 226, da Constituição Federal, será prioritariamente voltada à orientação, apoio e promoção social da família natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer, ressalvada absoluta impossibilidade, demonstrada por decisão judicial fundamentada".

O propósito da Lei nº 12.010/2009, portanto, não poderia ser mais explícito, e as inovações legislativas por ela introduzidas no texto da Lei nº 8.069/90, analisadas tanto de maneira individual quanto em seu contexto, sem dúvida foram instituídas com o propósito de erradicar, agora em definitivo, as referidas práticas contra legem, que como dito, não mais podem subsistir no mundo jurídico.

E uma das práticas "menoristas", que se tornaram contra legem quando do advento da Lei nº 8.069/90 e que, por continuarem a ser utilizadas receberam especial atenção (visando sua mencionada erradicação ad eternum), foi justamente a chamada "adoção intuitu personae" (ou "adoção dirigida") [nota 8], que além de subverter toda sistemática instituída para a efetivação dos vínculos parentais por intermédio do instituto da adoção, transforma a criança (invariavelmente recém nascida ou de tenra idade), em mero "objeto de livre disposição" de seus pais, afrontando assim, como visto, tanto os princípios que norteiam o moderno Direito da Criança e do Adolescente, como o próprio princípio da dignidade da pessoa humana, insculpido no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, que como tal não pode ser violado por qualquer dos Poderes instituídos.

A aceitação da "adoção intuitu personae" após a promulgação da Lei nº 8.069/90, vale dizer, decorria não apenas da mencionada consolidação de uma concepção e prática "menoristas" que ainda impregnavam a Justiça da Infância e da Juventude, mas também da interpretação equivocada do sentido (e da própria natureza jurídica e do alcance) do disposto nos arts. 45, caput e 166 estatutários, que eram indevidamente analisados de forma isolada, fazendo com que o intérprete desavisado concluísse, de maneira flagrantemente contrária ao que preconizava toda sistemática instituída pela Lei nº 8.069/90 e pela Constituição Federal para efetivação dos direitos infanto-juvenis, que ao "consentirem" com a adoção de seus filhos, os pais teriam o suposto "direito" de indicar ou mesmo "escolher", de forma aleatória e arbitrária, as pessoas que iriam adotá-los.

Ora, com a devida vênia, o legislador estatutário jamais conferiu aos pais qualquer "direito de escolha" em relação às pessoas que irão adotar seus filhos [nota 9], pois esta é uma prerrogativa exclusiva da Justiça da Infância e da Juventude que, ainda assim, para seleção dos adotantes de crianças e adolescentes está sujeita à estrita observância das normas e princípios inerentes à matéria, devendo agir com cautela extremada, na perspectiva de aferir a motivação, idoneidade e preparo dos candidatos à medida, de modo a se certificar de que esta, de fato, atende aos interesses dos adotandos.

Como dito anteriormente, não foi por acaso que a Lei nº 8.069/90 colocou a adoção de crianças e adolescentes sob a esfera de competência exclusiva da Justiça da Infância e da Juventude (sendo a constituição do vínculo adotivo decorrente do exercício do poder jurisdicional do Estado, após uma análise cautelosa e criteriosa de todos os parâmetros normativos aplicáveis [nota 10]); que não contemplou a possibilidade da realização de "atos de disposição" do poder familiar ou mesmo da paternidade (a exemplo do que fazia o revogado "Código de Menores"); que instituiu os cadastros de pessoas e casais interessados em adotar, com obrigatória intervenção da equipe técnica a serviço da Justiça da Infância e da Juventude no processo de habilitação (cf. art. 50, §1º, da Lei nº 8.069/90), e que chegou a considerar crime a conduta de "prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa" (cf. art. 238 estatutário).

Toda sistemática concebida pela redação original da Lei nº 8.069/90 para efetivação da colocação de crianças e adolescentes em família substituta, notadamente na modalidade adoção, portanto, já deixava claro que a Justiça da Infância e da Juventude não poderia continuar a agir como fazia a "Justiça de Menores", sob a égide do revogado Código de 1979, pois não lhe cabia pura e simplesmente "homologar" "atos de disposição" do poder familiar e/ou da paternidade [nota 11] (que como dito, reduzem crianças e adolescentes à condição de meros "objetos", em total afronta à disposições estatutárias e constitucionais aplicáveis, bem como ao referido princípio da dignidade da pessoa humana), mas sim garantir a efetivação de seu direito à convivência familiar da forma mais adequada, em respeito às normas e princípios vigentes.

Neste contexto, claro está que a indicação, por parte dos pais, dos adotantes de seus filhos, não era contemplada em tal sistemática e nem se mostrava relevante para a decisão judicial a ser tomada, não sendo admissível a mera "homologação judicial" de uma situação jurídica pretensamente já consolidada, nem sendo razoável que o Juiz ficasse adstrito ao "acordo" celebrado entre os pais e os pretensos adotantes de seus filhos, que muitas vezes poderia ocultar a prática de um crime, como o tipificado no referido art. 238, da Lei nº 8.069/90.

Se este entendimento já era válido antes do advento da Lei nº 12.010/2009, com as inovações legislativas por esta introduzidas ao texto do Estatuto da Criança e do Adolescente, o mesmo ficou ainda mais consolidado, como melhor veremos a seguir.

Tamanha foi a preocupação da Lei nº 12.010/2009 em abolir, em definitivo, a concepção e prática "menoristas" que ainda subsistem no meio jurídico, que suas disposições não se limitaram a tratar da adoção, mas sim de toda sistemática destinada à plena efetivação do direito à convivência familiar, contemplando desde a orientação das gestantes (inclusive daquelas que manifestam interesse em entregar seus filhos para adoção [nota 12]), até a responsabilização dos gestores públicos que se omitem em implementar políticas e programas destinados a prevenir o afastamento de crianças e adolescentes do convívio familiar e a evitar ou abreviar o período de acolhimento institucional [nota 13].

A sistemática instituída pela Lei nº 12.010/2009 para efetivação do direito à convivência familiar e outros direitos fundamentais assegurados a crianças e adolescente também prevê a obrigatória observância de inúmeros princípios, relacionados no art. 100, par. único estatutário, que analisados de maneira conjunta com as disposições específicas relativas à adoção, visam sepultar, de uma vez por todas, qualquer possibilidade de arbítrio na escolha dos adotantes, quer por parte dos pais (aos quais, como dito e repetido, não é reconhecido tal "direito"), quer por parte da Justiça da Infância e da Juventude, que deve estrita observância às normas instituídas tanto para moralizar o instituto da adoção, quanto para assegurar que a medida, de fato, atende aos interesses das crianças/adolescentes adotandas, e não (apenas) dos adotantes, como se verifica no caso das "adoções intuitu personae".

Mas não foi só ao tratar do instituto da adoção que a Lei nº 12.010/2009 deixou claro que "atos de disposição" dos pais em relação a seus filhos não podem ser pura e simplesmente acatados pelo Poder Judiciário, como ocorria no passado. Semelhante preocupação é também constatada em relação ao instituto da tutela, pois a partir de uma alteração promovida no art. 37 e par. único, da Lei nº 8.069/90, restou consignado de maneira expressa que a autoridade judiciária não é obrigada a "homologar" a chamada "tutela testamentária" (ou de última vontade), ou seja, não é obrigada a acatar a indicação do tutor efetuada em disposição de última vontade dos pais, dependendo o deferimento da tutela à pessoa indicada da análise da presença dos requisitos previstos nos arts. 28 e 29 estatutários, bem como da comprovação de que "a medida é vantajosa ao tutelando e que não existe outra pessoa em melhores condições de assumi-la".

Nada mais correto, na medida em que a simples (e desavisada) análise das disposições relativas à tutela contidas na Lei Civil, poderia levar à conclusão - logicamente equivocada - de que a autoridade judiciária, quando da nomeação de um tutor para crianças/adolescentes órfãos, estaria adstrita à disposição de última vontade dos pais, como fossem estas bens de sua "propriedade", passíveis de serem "legados" a terceiros, sem qualquer possibilidade de controle judicial quanto à adequação do ato aos interesses dos destinatários da medida.

A mencionada inovação legislativa, embora aparentemente singela, na verdade é deveras emblemática, posto que evidencia o fato de a vontade dos pais quanto à colocação de seus filhos em família substituta não possuir caráter "vinculante" para respectiva decisão a ser tomada pela autoridade judiciária competente, e se isto já é válido em relação à tutela, medida de caráter transitório por excelência, com muito mais razão se aplica à adoção, diante de sua irrevogabilidade e das cautelas adicionais exigidas pelo ordenamento jurídico para seu deferimento.

Se ficássemos apenas por aqui, já teríamos argumentos mais do que suficientes para concluir pela impossibilidade jurídica da efetivação de "adoções intuitu personae" tanto à luz da redação original da Lei nº 8.069/90 quanto a partir das alterações a esta promovidas pela Lei nº 12.010/2009, mas esta constatação elementar decorre ainda de inúmeras outras disposições estatutárias, notadamente aquelas aplicáveis especificamente à adoção.

Com efeito, importante jamais perder de vista que a adoção é medida que visa atender aos interesses das crianças e adolescentes adotandos (e não dos adultos que pretendem adotá-los), que deve ser aferido não a partir do arbítrio da autoridade judiciária [nota 14] (ou da pura e simples afirmação de que a medida tomada atenderia a seu "superior interesse" [nota 15]), mas a partir de uma análise criteriosa (e responsável) de cada caso, à luz das normas e princípios contemplados pelo ordenamento jurídico vigente, partindo da mencionada constatação elementar de que foram estas instituídas com o nítido propósito de erradicar práticas consagradas pelo "menorismo", como é precisamente o caso das "adoções intuitu personae".

Preocupou-se o legislador não apenas em "encontrar pais para crianças e adolescentes em condições de serem adotadas" [nota 16], mas também em assegurar que fossem aqueles selecionados com rigor e de forma criteriosa pela Justiça da Infância e da Juventude (e não "escolhidos" aleatoriamente pelos pais biológicos), tendo inclusive de passar por um "período de preparação psicossocial e jurídica" (cf. art. 50, §3º, da Lei nº 8.069/90), que deve contemplar "preparação psicológica, orientação e estímulo à adoção inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos" (cf. art. 197-C, §1º, da Lei nº 8.069/90).

A habilitação à adoção (que passou a contar com um procedimento específico destinado à sua efetivação, previsto pelos arts. 197-A a 197-E, da Lei nº 8.069/90), não se constitui numa mera "formalidade" (como supõem alguns desavisados), mas sim é fundamental para aferição do preenchimento, por parte dos pretendentes à adoção, das condições éticas, morais e emocionais, bem como dos demais requisitos necessários ao deferimento da medida. Por intermédio do referido procedimento é possível avaliar a idoneidade, motivação e, acima de tudo, o preparo dos pretendentes à adoção para assumir os encargos (perpétuos) da medida, assim como fazer com que os pretendentes à adoção, a partir da frequência a um curso preparatório, reflitam melhor a respeito e mesmo considerem a adoção de crianças maiores, adolescentes, grupos de irmãos e outros que representam o maior contingente de acolhidos em instituições em todo o Brasil, para os quais a rigor não há interessados em adotar. Longe de ser menosprezado ou negligenciado, portanto, o procedimento destinado à habilitação de pessoas ou casais interessados em adotar deve ser bem instruído, não apenas com documentos, mas fundamentalmente com a realização de entrevistas, visitas domiciliares e avaliações técnicas criteriosas realizadas por equipe interprofissional habilitada (arts. 50, §1º e 151, da Lei nº 8.069/90).

Ao disciplinar o procedimento de habilitação à adoção, o legislador procurou acabar com o descaso e com o "improviso" que até então imperavam em relação à matéria, passando a exigir do Poder Judiciário a oferta dos referidos cursos preparatórios (cf. art. 197-C, §1º, da Lei nº 8.069/90), assim como a seleção criteriosa e responsável dos adotantes, como forma de evitar possíveis problemas futuros.

De acordo com a lei, portanto, a prévia habilitação à adoção (que como visto pressupõe a preparação psicossocial e jurídica dos aspirantes à medida), torna-se a regra absoluta, que somente poderá ser dispensada nas hipóteses restritas expressamente previstas pelo art. 50, §13, da Lei nº 8.069/90, que merece ser abaixo transcrito:

Art. 50. (...).
§ 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:
I - se tratar de pedido de adoção unilateral;
II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;
III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei (grifei).

 

Além de encerrar uma norma cogente, com um comando normativo expresso, a indispensável análise criteriosa do dispositivo nos leva a concluir, logicamente, que o legislador não quis dar margem para adoções realizadas ao arrepio da lei e do controle jurisdicional ab initio.

Com efeito, além de a análise do disposto no art. 50, §13, inciso II, da Lei nº 8.069/90 deixar claro que a presença da relação de afinidade e afetividade entre o adotando e os pretendentes à adoção seja analisada sob a ótica da criança ou adolescente (a quem a medida visa aproveitar) [nota 17], por força do contido no inciso III, do mesmo dispositivo, apenas a tutela ou guarda LEGAL de criança ou adolescente maior de 03 (três) anos dispensa a prévia habilitação [nota 18]. Quis o legislador, de um lado, privilegiar a tutela ou guarda legal em detrimento da guarda de fato, assim como criar entraves às "adoções intuitu personae", que como acima mencionado, em regra envolvem crianças recém nascidas ou de tenra idade, que são confiadas pelos pais à guarda de terceiros de forma completamente irregular [nota 19], não raro à custa de paga ou promessa de recompensa [nota 20].

O mesmo dispositivo também faz expressa alusão à necessidade de aferição da inexistência de "má-fé" por parte dos pretendentes à adoção, notadamente quando da obtenção da guarda da criança ou adolescente que pretendem adotar.

Tal norma visa impedir que pessoas ou casais interessados em adotar, estejam ou não previamente habilitados à adoção, tentem BURLAR a ordem de inscrição no cadastro de adoção existente na comarca (que por força do disposto no art. 197-E, §1º, da Lei nº 8.069/90, deve ser respeitada quando da convocação dos interessados em adotar, ressalvada a comprovada existência de situação peculiar que justifique plenamente solução diversa), por intermédio do ajuizamento de pedidos unicamente de guarda, tendo por objetivo formar vínculos com a criança (e pedidos desta natureza, como anteriormente mencionado, invariavelmente envolvem crianças recém-nascidas ou de tenra idade), que serão posteriormente invocados como pretexto para não observância da ordem cronológica do cadastro [nota 21].

O sentido da lei é claro, e dispensa maiores comentários: se os interessados em adotar agem de má-fé, buscando obter a guarda de crianças para fins de adoção por meios escusos e/ou ao arrepio da sistemática estabelecida pela legislação, ou pior, chegam ao ponto de praticar crimes para obtenção da criança adotanda, não podem ter sua conduta "chancelada" pelo Poder Judiciário.

Pessoas interessadas em adotar devem ter a consciência de que o único caminho a seguir é o caminho da adoção LEGAL, com a prévia habilitação (e preparação) à adoção, não podendo a Justiça da Infância e da Juventude ser complacente com aqueles que agem de má-fé e/ou usam de meios escusos para obtenção da guarda ou adoção de uma criança.

Assim sendo, a Justiça da Infância e da Juventude deve coibir, com rigor, práticas abusivas e/ou ilícitas de qualquer natureza em matéria de adoção e seus incidentes, primando pela moralidade do instituto, que não pode servir para satisfação dos interesses (não raro inconfessáveis) de adultos.

Neste sentido vale transcrever os seguintes arestos oriundos dos Tribunais de Justiça dos Estados do Paraná e de Minas Gerais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE GUARDA. REVOGAÇÃO DA LIMINAR DE GUARDA PROVISÓRIA DE RECÉM-NASCIDA CONCEDIDA A TERCEIROS. CRIANÇA ENTREGUE A ELES PELA MÃE BIOLÓGICA, LOGO APÓS O NASCIMENTO, POR NÃO TER CONDIÇÕES DE CRIÁ-LA. IRREGULARIDADE QUE LEVOU A INSTAURAÇÃO DE MEDIDA DE PROTEÇÃO DA INFANTE. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR E DETERMINAÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DA INFANTE. GUARDA DE FATO EXERCIDA DE FORMA IRREGULAR. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. MENOR EM SITUAÇÃO DE INDEFINIÇÃO CIVIL. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO AFETIVO DEFINITIVO ENTRE O BEBÊ E O CASAL. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE IMPÕE A MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
(TJPR. 11ª C. Cível. A.I. nº 0548300-9, de Londrina. Rel. Des. Augusto Lopes Cortes. Unânime. J. em 02/09/2009);

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ADOÇÃO. RECÉM-NASCIDO ENTREGUE PELA GENITORA AOS AUTORES. DESPACHO QUE DETERMINA O ABRIGAMENTO DO MENOR. FINALIDADE DE OBSTAR A CRIAÇÃO DE VÍNCULO AFETIVO COM OS REQUERENTES. ADEQUAÇÃO. PLEITO DE MANUTENÇÃO DO INFANTE SOB A GUARDA DOS AGRAVANTES. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE AUTORIZE O DEFERIMENTO DA TUTELA REQUERIDA. RECURSO DESPROVIDO.
(TJPR. 12ª C. Cív. A.I. nº 478.931-1, de Ipiranga. Rel. Des. Clayton Camargo. J. em 10/09/2008); e

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE GUARDA PROVISÓRIA DE CRIANÇA. INDEFERIMENTO DA LIMINAR REQUERIDA PELOS AUTORES, COM FUNDAMENTO NA AUSÊNCIA DE SEU CADASTRAMENTO NA LISTA DE ADOÇÃO DO MUNICÍPIO E DE PARENTESCO COM A INFANTE. RECOLHIMENTO DESTA AO ABRIGO MUNICIPAL. GUARDA PROVISÓRIA DEFERIDA A OUTRO CASAL. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA MENOR NO ATUAL LAR EM QUE RESIDE. PRESERVAÇÃO DA SUA INTEGRIDADE PSÍQUICA. Tendo sido a criança retirada, por força de decisão judicial, da guarda de fato dos autores, com fundamento na ausência de cadastramento destes na lista de adoção do Município, e colocada, posteriormente, sob a guarda provisória de outro casal, com o qual ela convive atualmente, recomenda-se a manutenção da decisão que indeferiu a liminar na ação de guarda movida por aqueles, até o julgamento definitivo da demanda, para que reste preservada a integridade psíquica da criança, cujos interesses devem preponderar acima de quaisquer outros.
(TJMG. 1ª C. Cív. A.I. nº 1.0079.09.922957-1/001. Rel. Des. Armando Freire. J. em 06/10/2009).

 

E nem seria razoável (além de juridicamente admissível) solução diversa, pois toda vez que a Justiça da Infância e da Juventude, abrindo mão de suas prerrogativas legais e constitucionais (e mesmo de seu poder jurisdicional), se limita a "homologar" situações pretensamente já consolidadas (concedendo "adoções intuitu personae", notadamente a pessoas não habilitadas previamente [nota 22]), mas que traduzem um "ato de disposição" dos pais em relação a seus filhos, não previsto e nem admitido pelo ordenamento jurídico vigente, que representa evidente burla à sistemática legal para adoção, está desestimulando e mesmo desrespeitando (e assim lesando, de forma absolutamente injustificada e injustificável) todos aqueles que confiaram no Poder Judiciário e se submeteram ao procedimento de habilitação à adoção, alimentando assim uma "espiral de ilegalidade" que já existe desde tempos imemoriais e que, a persistir tal mentalidade, jamais terá fim.

Como dito e repetido, a Lei nº 12.010/2009 quis abolir, de uma vez por todas, semelhantes práticas, a bem da moralidade do instituto da adoção e da própria credibilidade do Poder Judiciário.

Por intermédio do art. 50, §13, da Lei nº 8.069/90 acima transcrito e de outros dispositivos (como é o caso dos arts. 13, par. único e 258-B, do mesmo Diploma Legal [nota 23]), o legislador procurou coibir práticas ilegais, abusivas e mesmo criminosas como a "adoção intuitu personae", a "adoção à brasileira" e a entrega de filho com vista à adoção mediante paga ou promessa de recompensa.

Vale lembrar que as gestantes que manifestam interesse em entregar seus filhos para adoção devem receber a devida orientação psicológica e também jurídica (além da inserção em programas de assistência social, sempre que necessário - cf. arts. 19, §3º, 87, inciso II, 90, inciso I, 101, inciso IV e 129, inciso I, da Lei nº 8.069/90), de modo que a criança tenha identificada sua paternidade (nos moldes do previsto na Lei nº 8.560/1992 [nota 24]) e lhe sejam asseguradas condições de permanência junto à família de origem ou, se isto por qualquer razão não for possível, seja então encaminhada para adoção legal, junto a pessoas ou casais regularmente habilitados e cadastrados (cf. art. 50, §3º e 197-A a E, da Lei nº 8.069/90) [nota 25], procurando-se respeitar, como critério básico, a ordem de inscrição no cadastro existente na comarca (cf. art. 197-E, da Lei nº 8.069/90), ressalvada a existência de situação excepcional, plenamente justificada, que autorize solução diversa.

Neste sentido, interessante transcrever os seguintes arestos:

APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CRIANÇA ENTREGUE PELA MÃE BIOLÓGICA À AUTORA NÃO HABILITADA NO CADASTRO DE ADOTANTES. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 50 DA LEI 8.069/90. CARÊNCIA DE AÇÃO. INTERESSE DE AGIR. CONDIÇÕES DA AÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 267 CPC. ABRIGAMENTO DE CRIANÇA. INVIABILIDADE. RETORNO AO CONVÍVIO DA MÃE MATERNA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA DE OFÍCIO. É de rigor a fiel observância da sistemática imposta pelo art. 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente, somente se deferindo a adoção a pessoas previamente cadastradas e habilitadas. Não tendo a apelante realizado o cadastro prévio, nem atendido aos procedimentos de adoção na Vara da Infância e Juventude, o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, por falta de interesse de agir. Negado o pedido de adoção, deve a criança retornar à guarda da mãe biológica, enquanto não houver motivos para sua extinção (artigo 1635 do Código Civil) e for isso declarado em decisão fundamentada, proferida sob o crivo do contraditório.
(TJPR. 11ª C. Cível. Ac. nº 0541417-1, de Ponta Grossa. Rel. Juiz Subst. 2º G. Luiz Antônio Barry. Unânime. J. em 27/05/2009);

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. GUARDA E ADOÇÃO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA LISTA DE ADOÇÃO. Em que pese a possibilidade de se superar os requisitos formais da adoção (Lista de Habilitados), isso só se dará em situações especialíssimas, quando se puder verificar inequivocamente o laço de afetividade formado entre a criança e os pais substitutos, o que não ocorre no caso dos autos. Recurso improvido.
(TJRS. 8ª C. Cív. Ap. Cív. nº 70024692675. Rel. Des. Claudir Fidélis Faccenda. J. em 14/08/2008); e

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA PROVISÓRIA. OBSERVÂNCIA DA ORDEM DOS HABILITADOS PARA ADOÇÃO. Mesmo que "os agravante têm todos os pressupostos exigidos para dar o ambiente familiar perfeito à criança abandonada", não pode ser desrespeitada a "lista de habilitação existente no juizado". Existe a casa de passagem justamente para, com a maior celeridade possível, colocar a criança em um seio familiar adequado à sua proteção integral. É bem de ver que o julgador já determinou "a colocação da criança em família substituta, obedecendo-se à lista de habilitados". Verifica-se que no caso não se desenvolveu nenhuma relação de afetividade entre o casal agravante e a criança. NEGADO SEGUIMENTO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) - DECISÃO MONOCRÁTICA".
(TJRS, 8ª Câm. Civ, nº 70008477275, Rel. Dês. Rui Portanova, j. 05/04/2004).

 

O objetivo da Lei é claro e dispensa maiores comentários. A necessidade de respeito à ordem de inscrição no cadastro de pretendentes à adoção existente na comarca, diante da falta de comprovação da ocorrência de uma situação concreta que justifique plenamente solução diversa, à luz das normas e princípios que norteiam o Direito da Criança e do Adolescente se constitui, portanto, num requisito legal que se mostra fundamental ao resguardo da moralidade de todo o processo de adoção, bem como, em igual proporção, da indispensável credibilidade que a Justiça da Infância e Juventude e que a sistemática instituída para adoção legal deve inspirar junto aos jurisdicionados.

Uma vez instituído o cadastro de pretendentes à adoção, a rigor nada justifica que, em situações normais, a ordem nele estabelecida não seja respeitada pela Justiça da Infância e da Juventude, daí decorrendo a conclusão lógica de que o mais antigo inscrito terá sempre preferência para adotar a primeira criança ou adolescente em condições de ser adotado na comarca, e assim sucessivamente, ressalvada, é claro, a possibilidade de a pessoa ou casal há mais tempo habilitado não demonstre interesse em adotar aquela criança ou adolescente em particular, que não seja tal solução recomendável por qualquer razão plenamente comprovada (e justificada) e/ou em virtude de situações outras, expressamente contempladas pelos citados arts. 197-E e §1º c/c 50, §13, da Lei nº 8.069/90 [nota 26].

Tal sistemática, de exigência de prévia habilitação à adoção como regra absoluta e de respeito à ordem de inscrição no cadastro de pretendentes à adoção existente na comarca, é sem sombra de dúvida a mais justa, pois coloca todos os interessados em adotar em absoluta igualdade de condições, sem a possibilidade de favorecimento de um em detrimento dos demais, o que serve até mesmo para preservar a imagem da Justiça da Infância e Juventude contra acusações de privilégio para os mais favorecidos economicamente.

Dar guarida a uma "adoção intuitu personae", por outro lado, é subverter toda sistemática idealizada pelo legislador estatutário, e consolidada pela Lei nº 12.010/2009, para efetivação de adoções por intermédio da Justiça da Infância e da Juventude, importando numa solução flagrantemente contra legem, que representa um retrocesso à sistemática anterior ao advento até mesmo do art. 50, do Estatuto da Criança e do Adolescente, em que a colocação de crianças e adolescentes em adoção ficava sujeita ao puro arbítrio dos pais (e/ou da autoridade judiciária) e o poder econômico sempre falava mais alto, sendo a medida aplicada muito mais em proveito dos adotantes do que dos adotandos.

Se não bastasse a constatação que o ordenamento jurídico brasileiro, notadamente após o advento da Lei nº 12.010/2009, tornou proscrita a prática "menorista" da chamada "adoção intuitu personae", não podemos deixar também de registrar que esta a rigor não traz qualquer vantagem para criança adotanda, para qual apenas interessa sua colocação em família substituta idônea, que se encontre comprovadamente apta à adoção e tenha sido devidamente submetida à preparação jurídica e psicossocial a que se referem os arts. 50, §§3º e 4º e 197-C, §§1º e 2º, da Lei nº 8.069/90, tendo assim demonstrado que sua motivação para adoção é adequada, e que reúne as condições necessárias ao êxito da medida, não apenas enquanto a criança é de tenra idade, mas para toda a sua vida.

Muito pelo contrário. Pessoas que utilizam de meios escusos e contra legem para adotar (aproveitando-se da fragilidade emocional e/ou da condição de miséria dos pais biológicos), burlando a sistemática instituída pelo ordenamento jurídico para concretização da medida (que nunca é demais lembrar, visa atender aos interesses das crianças e adolescentes adotandas, e não dos adultos adotantes), sem dúvida demonstram claramente que não são as mais indicadas, notadamente sob o ponto de vista ético e moral, para assumirem as responsabilidades inerentes à medida.

Pior. Em alguns casos (não poucos, infelizmente), as adoções intuitu personae escondem a prática de verdadeiros crimes, como o tipificado no citado art. 238, da Lei nº 8.069/90, pois a entrega da criança pelos pais (e geralmente apenas pela mãe, pois sequer há a cautela de instauração de procedimento destinado à averiguação da paternidade, nos moldes do previsto na Lei nº 8.560/92 [nota 27]), acaba sendo precedida da paga ou promessa de vantagens, que vão desde o custeio do pré-natal até a compra de imóveis e oferta de dinheiro em espécie.

Desnecessário falar da aberração jurídica (ou verdadeiro disparate) que é a "homologação judicial" de uma conduta criminosa, que como dito anteriormente, além de subverter toda sistemática concebida pelo ordenamento jurídico para efetivação do instituto da adoção, reduz a criança adotanda à condição de mero "objeto" passível de ser "negociado" por seus pais com terceiros, que ao invés de serem responsabilizados criminalmente por sua conduta ilícita [nota 28], acabariam sendo por ela "premiados" com o deferimento da adoção, em evidente afronta aos princípios da legalidade, da dignidade da pessoa humana, da condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos e de tantos outros contemplados no ordenamento jurídico Pátrio e na normativa internacional correlata.

Como visto anteriormente, a possibilidade jurídica do consentimento dos pais com a adoção de seus filhos, de maneira alguma os autoriza a "escolher" a pessoa ou casal adotante, ficando tal tarefa unicamente a cargo da Justiça da Infância e da Juventude, observadas todas as cautelas e critérios para tanto estabelecidos pela Lei nº 8.069/90.

Fundamental, portanto, que a Justiça da Infância e da Juventude respeite e faça respeitar o comando normativo decorrente da aplicação dos dispositivos estatutários acima referidos, de modo a não permitir, salvo em situações excepcionalíssimas, nos moldes do mencionado, que uma criança ou adolescente seja adotado por pessoa ou casal que não esteja previamente habilitado (e/ou que, entre pessoas habilitadas que não possuem qualquer relação com a criança adotanda [nota 29], seja desrespeitada a ordem cronológica de inscrição no cadastro respectivo), não lhe sendo também lícita a pura e simples "homologação" de verdadeiros "atos de disposição" dos pais em relação a seus filhos, por intermédio de "adoções intuitu personae" (ainda que "travestidas" de singelos pedidos de guarda), prática banida e repudiada pelo ordenamento jurídico vigente que, como dito, além de colocar em "xeque" a moralidade do instituto da adoção e a própria credibilidade do Poder Judiciário, pode esconder, dentre outras condutas ilícitas, o crime previsto no art. 238, da Lei nº 8.069/90.

Neste contexto, pedidos de adoção (ou mesmo de guarda) "intuitu personae" devem ser coibidos, assim como devem ser tomadas as providências necessárias para impedir a constituição (ou consolidação) de vínculos entre a criança e os pretensos adotantes [nota 30], devendo ficar claro que práticas ilícitas ou manobras destinadas a burlar a sistemática legal instituída para colocação de crianças e adolescentes em adoção não mais receberão o respaldo do Poder Judiciário.

Evidente que semelhante postura institucional, por parte da Justiça da Infância e da Juventude (e não se espera do Poder Judiciário menos que o fiel cumprimento da lei e dos princípios a ela inerentes), deve ser acompanhada de uma campanha de esclarecimento à população, bem como de medidas complementares a serem tomadas por outros órgãos encarregados da elaboração e implementação de uma política pública especificamente destinada à garantia do direito à convivência familiar, nos exatos moldes do disposto nos arts. 86; 87, inciso VI e 88, incisos VI e VII, todos da Lei nº 8.069/90, compreendendo a mencionada atuação preventiva junto às maternidades, hospitais e estabelecimentos de atenção à saúde, onde ocorre boa parte dos casos de "intermediação" de adoções ilegais.

Assim procedendo, com certeza haverá um significativo ganho de qualidade na prestação jurisdicional em matéria de colocação em família substituta na comarca, trazendo inegáveis benefícios a todos os jurisdicionados [nota 31], em especial para as crianças e adolescentes em condições de serem adotados, cujos interesses, observados os parâmetros e princípios de Direito da Criança e do Adolescente, devem sempre prevalecer em detrimento dos interesses dos adultos.

Para concluir e ilustrar (assim como abrilhantar) a presente exposição, transcrevo abaixo o corajoso e emblemático voto proferido pelo Des. Breno Moreira Mussi, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em julgado relativo aos Autos nº 849, do Juizado Regional da Infância e Juventude de Osório (nº 598089506, da 8ª Câmara Cível e nº 5984701540, do 4º Grupo Cível, ambos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul), em que de forma magistral discorre sobre a responsabilidade do Sistema de Justiça da Infância e da Juventude em matéria de adoção, deixando claro que, diante de uma "adoção dirigida" ou "intuitu personae", não mais pode o julgador assumir um papel meramente passivo, limitando-se a "homologar" o acordo celebrado entre os pais (e não raro, como dito acima, apenas a mãe) e os pretensos adotantes, fazendo da criança um simples "objeto" do qual aqueles podem dispor livremente [nota 32].

 

"Todavia, ouvindo o parecer do Ministério Público e, principalmente, o voto da eminente Relatora, com a devida vênia, parece-me que a situação merece um exame mais profundo e abrangente.

Aqui, fico no dever de decidir o caso e, também, na responsabilidade política do Poder Judiciário como um todo, em termos comportamentais, tentando evitar procedimentos que, de longa data, vêm sendo praticados.

O Judiciário brasileiro, mais em 1º grau e menos em 2º grau, começa a se dar conta de que mudou o sistema adotivo. O Estatuto, proveniente das grandes normativas internacionais dos últimos tempos, a respeito dos direitos da criança, alterou as regras antes vigentes. Depois, na Convenção de Haia (1994), em matéria de adoção, um dos pontos fundamentais é a vedação do intercâmbio entre adotante e a família do adotado. Salvo se existir, efetivamente, uma relação anterior dentro do conceito de família ampliada, as situações efêmeras, ou de mera oportunidade, não devem ser abrigadas.

As relações dos regularmente habilitados, nos Juizados, em decorrência da Consolidação Normativa da Corregedoria, não constituem mera ordem administrativa de se chamar o primeiro da fila. Isso é, com a devida vênia, o mais absoluto desconhecimento do sistema de trabalho do Juizado. Não se manda comparecer o primeiro da fila e se lhe entrega uma criança, aleatoriamente, como dito pela Relatora. Há, insisto, um desconhecimento de como se procede no Juizado. Talvez uma preocupação maior com este tema mostrasse que, no Juizado, funciona de outra maneira.

Por meio das habilitações, reconhecem-se as reais potencialidades dos futuros adotantes. Habilitação também é para isso. O trabalho da equipe técnica do Juizado é, justamente, possibilitar a adequação entre os casais já constantes da lista e as crianças em situação de adotabilidade. A própria adotante de fato deixou claro, nos autos, ter deixado de lado o caminho da habilitação, porque temia não deter as condições.

A prática brasileira de doação de crianças é antiga, porém continua persistindo. Embora se diga na Constituição, na lei, nas normativas, que criança é sujeito de direito, a criança é tratada como se fosse um objeto que a mãe dá: a mãe quis, a mãe deu e pronto.

Depois, há outro aspecto, que é muito importante, que atua no plano internacional. Por essas razões, o Brasil entrou, por meio do Estatuto, nessa normatividade internacional, trazendo para o plano judiciário o sistema da adoção. Toda a adoção de menores ficou judicializada, tendendo a eliminar o tráfico. E, quando digo tráfico, não é só o tráfico de dinheiro, é, também, o tráfico de influências e outros, porque nós fomos criados sob a égide do Código de Menores, em que a criança era um objeto que a mãe dava.

Por essa razão é que as equipes do Juizado trabalham num conceito de família ampliada. Daí porque se tenta a manutenção do vínculo, dentro da família ampliada, e se evita as tratativas das pessoas entre si, à margem do Judiciário, para resolver o assunto. Isto foi tentado, sem êxito, no caso concreto.

E o que acontece conosco, Juízes? Temos o dever de decidir as adoções, porque são judicializadas. E na prática? As pessoas terminam resolvendo a questão e, depois, levam ao Judiciário, apresentando-a como fato consumado, impossibilitando ao Juiz possa determinar o contrário.

Ontem aconteceu, na 8ª Câmara, o caso de uma adoção efetivada por norte-americanos, que, agora, está aguardando o voto do Dr. Alzir, em face da divergência entre eu e o Des. Stangler. Os interessados criaram a situação, à margem do Judiciário, "adotando" a menina ainda no ventre da mãe biológica, tanto que já registrada com o prenome da genitora do futuro pai.

Referi, no meu voto: a adoção é judicializada, mas os particulares, agindo diretamente, retiram-me o direito de ser Juiz. As pessoas resolvem entre elas as questões, com ou sem dinheiro. E frustam-se, com isso, aquelas pessoas honestas, sinceras e de bons costumes, que vão ao Juizado arriscar-se, expor suas vidas, expor suas vidas, abri-las aos assistentes sociais e psicológicos, mostrar sua documentação, para ver se têm condições de adotar.

Se isso não é necessário, então vamos lavar as mãos, deixar que as pessoas resolvam tudo por fora, e depois nós homologamos. Contudo, seria mais honesto mandarmos publicar um edital, para conhecimento dos que seguem as regras existentes, no sentido de evitarem as habilitações.

Recuso-me a exercer a função de simples homologador, e abdicar da posição de Juiz, porque esta é indelegável.

Ao aceitar o fato consumado, criado indevidamente, em nome do superior interesse da criança, estamos, pura e simplesmente realimentando essa prática perniciosa que, lamentavelmente, ora vem por dinheiro (cash), como vantagens paralelas, de cunho patrimonial ou pessoal.

A mim me parece que o superior interesse da criança está em que ela seja adotada lisamente de acordo com a regra do jogo, e não por uma ordem paralela, justo o que se procura evitar.

O Judiciário tem dever social na implantação desse novo sistema, função que estamos abdicando, simplesmente, ao lavar as mãos, em razão do fato consumado.

A interpretação do verdadeiro sentido dos votos vencedores não pode ser reduzida, como o foi, no voto da relatora. É preciso ir ao fundo da questão, e não ficar apenas na superfície. Ao contrário do que foi dito, as habilitações, e listas de interessados, devem ficar inseridas na seqüência dos atos, em juízo, para proporcionar adequação entre quem adota e o que vai ser adotado, não podendo ser relegada ao plano de um simples modo de resolver problemas administrativos, e proporcionar aleatória entrega de crianças.

Então, os Colegas me perdoem, mas sou obrigado a fazer esse tipo de manifestação em reforço, porque nós estamos realimentando a corrupção que existe por baixo dessa chamada adoção à brasileira, quando se fazem doações de seres vivos, registros falsos, etc.

Como antes referi, a prática ilícita já evoluiu, até, para a adoção ainda no ventre. Adota-se a grávida, leva-se-a para casa, assiste-se-a e, depois, vai-se a juízo. O Judiciário apenas carimba e homologa, passando atestado de lisura ao que foi feito antes, independentemente das circunstâncias em que se desenvolveu.

Daí a nossa responsabilidade, e vislumbrei, na posição da Juíza na Comarca, a difícil tarefa de impor na comunidade, a erradicação de prática nefasta e centenária, acolhendo a ação proposta pelo Ministério Público. Retirou a criança, como quem estava, e a colocou com um casal habilitado, com quem se encontra, deste março do corrente ano. Alterar o estado de fato seria premiar a prática ilícita, em detrimento da lisura dos procedimentos judicializados, em matéria de adoção.

Atitudes como a da Juíza trazem os jurisdicionados para o cumprimento da lei, o respeito das instituições, tornando vivos os princípios e valores que fazem do Estatuto um diploma ético e socialmente justo."

 

E é precisamente esta a postura firme e corajosa que se espera da Justiça da Infância e da Juventude, que especialmente após o advento da Lei nº 12.010/2009, não mais pode continuar a agir de forma similar à antiga "Justiça de Menores", dando guarida a "adoções intuitu personae" e a outras práticas ilícitas consagradas pelo "menorismo" que, apesar de juridicamente inadmissíveis à luz do moderno Direito da Criança e do Adolescente, ainda hoje são verificadas, sendo que por não trazerem benefício algum aos adotandos, e ainda servirem de desestímulo à adoção legal, devem ser erradicadas, agora em definitivo do mundo jurídico, permanecendo apenas nos livros de história, como uma triste lembrança dos tempos em que crianças eram tratadas como simples objetos por seus pais, pelo Poder Judiciário, e pela própria sociedade.

 

Curitiba, 28 de maio de 2010.

 

Notas do texto:

1 Interessante abrir aqui um parêntese para destacar que, contrariamente ao que muitos pensam, não é a Lei nº 8.069/90 que confere "direitos" a crianças e adolescentes. Estes na verdade decorrem do disposto no art. 227, da Constituição Federal e, acima de tudo, do contido no art. 5º, caput e inciso I, da mesma Carta Magna, que asseguram a todos, independentemente da idade, igualdade em direitos e também em obrigações (observadas, é claro, algumas peculiaridades quanto a seu exercício, como consequência natural da condição da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento). A Lei nº 8.069/90, como seu art. 4º, caput, evidencia, procurou apenas instituir mecanismos destinados à efetivação dos respectivos.

2 Lei nº 6.697, de 10 de outubro de 1979.

3 Interessante observar que, tamanha foi a preocupação do legislador em assegurar a intervenção da Justiça especializada - com toda estrutura de atendimento para esta prevista (notadamente a análise do caso por intermédio de uma equipe interprofissional habilitada, ex vi do disposto nos arts. 150 e 151, da Lei nº 8.069/90), das 03 (três) modalidades de colocação de crianças e adolescentes em família substituta definidas pelo art. 28, caput, da Lei nº 8.069/90, a adoção é a única que será sempre de competência da Justiça da Infância e da Juventude (a colocação sob guarda ou tutela, quando não presente a chamada "situação de risco" pela presença de uma das hipóteses relacionadas no art. 98, do mesmo Diploma Legal citado, pode ser delegada pela Lei de Divisão e Organização Judiciária local a Juízos diversos). A própria "judicialização" do procedimento de colocação de crianças e adolescentes em família substituta, vale dizer, contraria a sistemática estabelecida pela própria Lei nº 8.069/90 para aplicação das medidas de proteção em geral (conforme se depreende do cotejo entre os arts. 136, inciso I e 101, incisos I a VIII, do citado Diploma Legal), sendo certo que ao estabelecer inúmeras regras específicas para adoção, é porque o legislador quis que houvesse cautela redobrada na aplicação desta medida, dadas suas implicações e consequências (cf. arts. 39, §1º e 41, caput, da Lei nº 8.069/90), assim como uma atenção especial por parte da Justiça da Infância e da Juventude sobre todas as etapas do procedimento, que não podem ser pura e simplesmente ignoradas ou "dispensadas" ao talante da autoridade judiciária.

4 E não seus pais.

5 E muitas vezes nem isto o fizeram em relação à terminologia empregada, posto que referências ao termo "menor", há muito abolida pelo Direito da Criança e do Adolescente ainda são comuns.

6 Esta evidente contradição entre o discurso e a prática, através da qual a "Doutrina da Proteção Integral" é invocada para justificar a manutenção de práticas próprias da "Doutrina da Situação Irregular", é chamada pela Doutrina especializada de "paradigma da ambiguidade".

7 Que acabou contribuindo, dentre outras, para o significativo aumento dos casos de retirada arbitrária de crianças e adolescentes do convívio de suas famílias biológicas, assim como para utilização da Justiça da Infância e da Juventude como mero agente "chancelador" de adoções pré-concebidas (as chamadas "adoções intuitu personae"), como quando da vigência do famigerado "Código de Menores".

8 Assim chamada aquela na qual os pais "entregam" seus filhos à adoção por determinada pessoa ou casal, submetendo posteriormente o ato à pura e simples "homologação" da Justiça da Infância e da Juventude.

9 O consentimento dos pais com a adoção, na verdade, apenas torna dispensável o ajuizamento de ação destinada à prévia destituição do poder familiar (cujo decreto - desde que é claro preenchidos os requisitos legais respectivos - constitui-se verdadeira conditio sine qua non ao deferimento da adoção, quando os pais forem conhecidos, estiverem vivos e não manifestarem concordância com o pedido), não importando, por si só, em "renúncia" ao poder familiar nem acarretando sua "extinção" imediata (como de forma equivocada por vezes se vê decretada). A extinção do poder familiar exercido pelos pais biológicos, na verdade, em tais casos apenas ocorrerá no momento em que a adoção passa a produzir seus efeitos). Interessante observar, ademais, que a Lei nº 12.010/2009 previu a necessidade da observância de cautelas adicionais quando da coleta do consentimento (cf. art. 166, §§2º a 7º, da Lei nº 8.069/90), e em momento algum fez qualquer referência à possibilidade de "indicação", por parte dos pais, dos adotantes de seus filhos (o que seguramente teria feito fosse esta a intenção do legislador).

10 Não dependendo assim da vontade dos pais e dos pretensos adotantes.

11 Em momento algum o legislador estatutário faz referência a esta simples atividade "homologatória" da autoridade judiciária, que era prevista expressamente pelos arts. 22 e 23, do revogado "Código de Menores".

12 Cf. art. 8º, §§4º e 5º, da Lei nº 8.069/90.

13 Cf. arts. 87, inciso VI e 88, inciso VI c/c 208, inciso IX, da Lei nº 8.069/90.

14 A exemplo do que ocorria sob a égide do revogado "Código de Menores", que na ausência de parâmetros legais a serem seguidos, condicionava a decisão ao "prudente arbítrio" da autoridade judiciária.

15 A propósito, não podemos deixar de anotar que, embora logicamente deva a Justiça da Infância e da Juventude sempre agir na busca da melhor solução para a situação da criança ou adolescente atendida, não mais é admissível invocar o "princípio do melhor interesse da criança", como justificativa para a inobservância das normas e princípios estatutários aplicáveis, pois foram estes definidos precisamente para servir de parâmetros à atuação dos órgãos de defesa dos direitos infanto-juvenis, que não mais podem usar das práticas autoritárias e arbitrárias comuns ao modelo anterior, em que a ausência de tal regulamentação acarretava inúmeras situações problemáticas - em especial a médio e longo prazos - em prejuízo direto (e por vezes irremediável) daqueles que são os destinatários da medida - e da proteção integral por parte do Estado (inclusive do "Estado-Juiz").

16 Invertendo assim a "lógica" até então vigente de "encontrar crianças (de preferência recém-nascidas) para pessoas interessadas em adotar".

17 Estando assim em consonância com o princípio relacionado no art. 100, par. único, inciso IV, da Lei nº 8.069/90.

18 Importante destacar que o disposto no art. 50, §13, da Lei nº 8.069/90 não proíbe a adoção de crianças menores de 03 (três) anos por aquelas pessoas regulamente habilitadas e cadastradas, que já demonstraram ter plenas condições de adotar e que, portanto, devem ter PREFERÊNCIA ABSOLUTA na adoção, em detrimento daqueles que se propõem a obter crianças (geralmente recém-nascidas) por meios ilícitos.

19 Sem controle judicial e sem qualquer garantia quanto à idoneidade e preparo dos pretensos adotantes para assumir as responsabilidades inerentes à medida, especialmente a médio e longo prazos, colocando assim o adotando em grave risco. Jamais podemos esquecer que a adoção não visa apenas atender a uma situação "de momento", mas sim estabelecer uma relação que se estenderá para além da infância e da adolescência do adotado, com todas as consequências (por vezes desagradáveis) e ônus daí decorrentes (algo por vezes não cogitado por pessoas que se propõem a adotar por mero impulso, indulgência ou outros sentimentos menos nobres). Uma relação que começa mal, tem de tudo para terminar mal (não são poucos, infelizmente, os casos de rejeição ou mesmo de abandono de filhos adotivos, especialmente diante de situações problemáticas surgidas sobretudo na adolescência, como resultado do despreparo dos adotantes, que ao concretizar a medida idealizavam a "criança perfeita", como se o adotado jamais fosse crescer e/ou apresentar os problemas - absolutamente comuns - próprios do desenvolvimento humano), e como estamos lidando com vidas humanas, é preciso ter em mente que os erros cometidos hoje irão trazer sérias consequências para todos os envolvidos para o resto de suas vidas.

20 Caracterizando assim o crime tipificado no citado art. 238, da Lei nº 8.069/90.

21 O disposto no art. 50, §13, da Lei nº 8.069/90 não se constitui, propriamente, numa "novidade". A lei sempre estabeleceu condicionantes à adoção, como é o caso da idade mínima, da exigência de uma motivação idônea, da comprovação de que os interessados em adotar estão preparados, sob o ponto de vista ético, moral e educacional para assumir as responsabilidades e ônus da adoção, em caráter permanente etc. O contido neste dispositivo apenas reafirma tais condicionantes, que já existiam na sistemática anterior e também se fazem presentes na normativa internacional.

22 Que assim sequer demonstraram estarem de fato preparadas para adoção e/ou que oferecem um ambiente familiar adequado para criança que pretendem adotar.

23 Que preconizam a necessidade de encaminhamento obrigatório de gestantes ou mães que manifestam interesse em entregar seus filhos para adoção à Justiça da Infância e da Juventude, sob pena da prática de infração administrativa (sem prejuízo, é claro, de eventual responsabilidade criminal, no caso de eventual "intermediação" na prática do citado crime tipificado no art. 238, da Lei nº 8.069/90).

24 Cf. art. 102, §3º, da Lei nº 8.069/90.

25 A atuação preventiva, a ser desenvolvida pelas maternidades e hospitais que atendem gestantes e mães é fundamental, seja na orientação, seja no encaminhamento daquelas que manifestam interesse em entregar seus filhos para adoção à Justiça da Infância e da Juventude, e se constitui num dos mais importantes aspectos da política de atendimento a ser implementada no sentido da plena efetivação do direito à convivência familiar de todas as crianças e adolescentes.

26 O que mais uma vez enfatiza a necessidade da intervenção - também criteriosa (e não meramente "formal") - de uma equipe interprofissional habilitada, nos moldes do acima mencionado.

27 Em violação não apenas a esta norma cogente, mas também ao disposto no art. 102, §3º, da Lei nº 8.069/90.

28 Que longe de ser motivada por sentimentos "nobres" ou "altruístas", como por vezes se tenta argumentar, é na verdade resultante do puro egoísmo e do descaso para com a lei (que nunca é demais lembrar, além de ser bastante clara, presume-se do conhecimento de todos) e para com o próprio Poder Judiciário.

29 Assim considerado sob a ótica desta, vale lembrar.

30 Devendo ser promovida a imediata busca e apreensão da criança que se encontre irregularmente sob a guarda de terceiros.

31 Que passarão a ter igualdade de condições, seja qual for sua situação socioeconômica e/ou seu "grau de influência" junto aos órgãos públicos e entidades privadas.

32 Embora o referido voto lamentavelmente tenha sido vencido no caso concreto, merece ser transcrito quase que em sua integralidade, por bem espelhar a postura que se espera da Justiça da Infância e da Juventude (e do Poder Judiciário em geral) diante de situações similares, sendo certo que a nova "Lei de Adoção" dá amplo respaldo e reafirma semelhante entendimento, na perspectiva de romper, em definitivo, com práticas equivocadas consagradas pelo revogado "Código de Menores", que foram banidas pelo ordenamento jurídico vigente.

 

Sobre o autor:
Murillo José Digiácomo é Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná, integrante do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança e do Adolescente (CAOPCA/MPPR) e membro da Associação Brasileira de Magistrados e Promotores de Justiça da Infância e da Juventude - ABMP.
Fone: (41) 3250-4710. PABx: (41) 3250-4000.
E-mail: murilojd@mppr.mp.br

 

Matérias relacionadas: (links internos)
»  Família Substituta - Doutrina
»  Nova Lei Nacional de Adoção - Índice de matérias

Referências: (links externos)
»  ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8.069/1990
»  Nova Lei Nacional de Adoção - Lei nº 12.010/2009

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