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Revista Igualdade XXXV - ESTU - Celso Ribeiro

 

CELSO RIBEIRO BASTOS. Direito de recusa de pacientes submetidos a tratamento terapêutico às transfusões de sangue, por razões científicas e convicções religiosas

 

 

DIREITO DE RECUSA DE PACIENTES SUBMETIDOS A TRATAMENTO TERAPÊUTICO ÀS TRANSFUSÕES DE SANGUE, POR RAZÕES CIENTÍFICAS E CONVICÇÕES RELIGIOSAS

Celso Ribeiro Bastos (* Jurista, Advogado constitucionalista em São Paulo. Professor de Direito Constitucional e Direito das Relações Econômicas Internacionais no curso de pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Diretor-Geral do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional. )

SUMÁRIO: 1. Consulta - 2. Parecer: 2.1 Considerações iniciais; 2.2 Do direito à vida e livre disponibilidade; 2.3 Liberdade de religião: 2.3.1 Liberdade de consciência e de crença; 2.3.2 Liberdade de Culto; 2.3.3 Não privação dos direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica; 2.4 Privacidade; 2.5 Liberdade individual: 2.5.1 A liberdade e a legalidade; 2.5.2 Da impossibilidade de lei proibitiva da opção individual pela não-transfusão de sangue; 2.6 Da transfusão de sangue em menores e o grau de responsabilidade dos pais e dos médicos; 2.7 Das respostas aos quesitos.

 

 

1. CONSULTA

 

Em muito nos honra a Associação das Testemunhas Cristãs de Jeová com consulta jurídica acerca do direito de recusa de pacientes, de seus familiares ou dependentes, submetidos a tratamentos terapêuticos, às transfusões de sangue, por razões científicas e convicções religiosas.

Para tanto, formula-nos os seguintes quesitos, que pretende sejam explanados no decorrer deste estudo, sem prejuízo da análise de outras questões relacionadas ao assunto:

1. À luz dos preceitos constitucionais, tem o paciente direito de recusar um determinado tratamento médico, inclusive transfusão de sangue?

2. Há pacientes que recusam transfusões sangüíneas por motivos estritamente médicos; outros o fazem também por motivos religiosos. No caso desses últimos, a motivação religiosa afeta o seu direito de recusa?

3. Diante da alegação médica de que o paciente está em iminente risco de vida, fica afetado seu direito constitucional de recusar um determinado tratamento médico? A conduta do paciente nestas circunstâncias poderia ser entendida como uma tentativa de suicídio? Ou ainda, haveria algum conflito entre o direito constitucional à vida e os direitos à liberdade e à privacidade, e havendo, como deve ser resolvido?

4. É constitucional a interpretação dada aos artigos 135 e 146, § 3º, inciso I, do Código Penal, e aos artigos 46 e 56 do Código de Ética Médica, bem como à Resolução CFM 1.021/1980, na qual se entende que as obrigações impostas aos médicos devem superar os direitos do paciente?

5. Tem validade legal a manifestação de vontade antecipada do paciente, por escrito, recusando determinado tratamento médico, para o caso de ele vir a estar inconsciente?

6. Qual a conduta a ser seguida pelos pacientes que rejeitam um determinado tratamento médico, a exemplo das transfusões de sangue, para que os médicos não sejam responsabilizados por acatarem essa recusa, mesmo diante de eventual caso de morte?

7. Havendo várias alternativas de tratamento médico, pode o paciente escolher qualquer uma delas, mesmo que não seja a preferida do ponto de vista do médico assistente?

8. As liminares satisfativas concedidas em sede de medidas cautelares ou de procedimentos de jurisdição voluntária, determinando a administração de uma transfusão de sangue recusada pelo paciente, fere os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa?

9. Têm os pais o direito fundamental de tomar as decisões médicas em favor de seus filhos menores, mesmo quando isso envolve recusar um tratamento médico em favor de outro?

 

 

2. PARECER2.1. Considerações iniciais

 

A consulta a nós formulada envolve uma matéria extremamente delicada, que de há muito tempo vem sendo objeto de acirradas discussões no campo médico e jurídico. O tema remete-nos a uma série de considerações jusfilosóficas e religiosas acerca da dignidade da pessoa humana, que serão enfrentadas, neste estudo, a seu tempo.

Igualmente há de ser abordada, no curso deste parecer, a questão em torno da recusa de tratamento médico, em especial de transfusão de sangue, por parte das Testemunhas de Jeová, principalmente tratando-se de pessoas menores, e a consideração de que a atitude não fere o bem jurídico da vida, como muitos têm erroneamente imaginado. Ao contrário, o que se quer, diante desta recusa por este específico tratamento ou, se se preferir, diante do direito de escolha a um outro tratamento, - e é bom deixar consignado desde já que há outros meios tão ou mais eficientes que o tradicionalmente empregado (* A transfusão de sangue não é o único meio de que pode se valer o médico para salvar a vida ou a saúde de um adulto ou de uma criança. Há sim outros tratamentos alternativos -desenvolvidos e utilizados por médicos alopatas, e não por sectários de uma religião específica- que atigem o mesmo resultado. São eles: os expansores do volume do plasma, os fatores de crescimento hematopoéticos, a recuperação intraoperatória do sangue no campo cirúrgico, a hemostasia meticulosa,etc...O fato de se ter mais de um tratamento em substituição à transfusão de sangue já nos leva logo a concluir que este procedimento não é o único modo de salvar a vida do paciente. Pode-se, portanto, prescindir dele por outras formas alternativas de tratamento.1, é justamente preservar esse bem maior, a vida, de acordo com as convicções pessoais de cada indivíduo.

De modo que o deslinde do tema nos conduz, inexoravelmente, à invocação de uma série de princípios fundamentais consagrados na Constituição Federal de 1988, a começar pelo já referido direito à vida (art. 5º, caput). A incursão nesta temática importa para fins de aquilatar os limites da livre disponibilidade que todos os homens têm no que diz respeito a este bem jurídico fundamental.

Quanto à liberdade de religião, e em especial a de crença, igualmente se mostra essencial a precisa conceituação dessas duas manifestações da liberdade de pensamento, já que o direito de recusa ao recebimento da transfusão de sangue está basicamente fundamentado nela. Questão que se mostra correlata diz respeito à responsabilidade civil dos médicos diante destas circunstâncias especiais.

Portanto, é absolutamente indispensável, para que se possa legitimar a pretensão do caso submetido à nossa apreciação, o exame inicial do que sejam esses princípios fundamentais que se entrelaçam na abordagem do tema, buscando sempre obter a necessária harmonização que deve prevalecer na busca de seu significado para determinado caso concreto, como este que nos é apresentado no presente momento.

 

 

2.2 Do direito à vida e livre disponibilidade

 

Todos os direitos encontram-se ancorados em um direito que lhes é pressuposto, qual seja, o direito à vida. Este é o fundamento de todos os demais direitos. Não é por outro motivo que este direito é tido como fundamental pelo nosso atual texto constitucional, estando logo consagrado no caput do seu art. 5º.

O direito à vida é essencialmente um direito contra o Estado, que deve preservar a vida e atuar positivamente no sentido de resguardar este direito. Isto significa que o Estado há de prover a necessária e adequada segurança pública, que impeça inclusive os demais particulares de desrespeitarem este sagrado direito.

O direito à vida, contudo, não se esgota neste "direito contra o Estado" pela continuidade da vida. Significa, ainda, como assinala a doutrina mais moderna, que o indivíduo possa encontrar meios de prover a si mesmo e, quando não for capaz de fazê-lo, que o indivíduo possa contar com o apoio do Estado, que deve prover aquele mínimo necessário para assegurar as condições básicas na preservação da vida. Assim, o Estado há de fornecer, àqueles que se mostrem incapazes de prover o seu próprio sustento, condições de saúde, higiene, transporte, alimentação e educação.

Neste último sentido, o direito à vida costuma ser atrelado à idéia de dignidade da pessoa humana. No caso do Brasil, pois, pode-se buscar como fundamento da tutela estatal referida, tanto o direito à vida quanto o princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado no art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988.

O conteúdo jurídico do direito à vida, pois, orienta-se por assegurar a inviolabilidade desta como um bem jurídico da maior grandeza.

É interessante aqui reproduzir as palavras de FERNANDO FERREIRA DOS SANTOS sobre a origem do conceito de pessoa e de dignidade: "Não há, nos povos antigos, o conceito de pessoa tal como o conhecemos hoje. O homem, para a filosofia grega, era um animal político ou social, como em Aristóteles, cujo ser era a cidadania, o fato de pertencer ao Estado, que estava em íntima conexão com o Cosmos, com a natureza (...). O conceito de pessoa, como categoria espiritual, como subjetividade, que possui valor em si mesmo, como ser de fins absolutos, e que, em conseqüência, é possuidor de direitos subjetivos ou direitos fundamentais e possui dignidade, surge com o Cristianismo, com a chamada filosofia patrística, sendo depois desenvolvida pelos escolásticos." (* Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p.19.2

E arremata o referido autor: "A proclamação do valor distinto da pessoa humana terá como conseqüência lógica a afirmação de direitos específicos de cada homem, o reconhecimento de que, na vida social, ele, homem, não se confunde com a vida do Estado, além de provocar um deslocamento do Direito do plano do Estado para o plano do indivíduo, em busca do necessário equilíbrio entre a liberdade e autoridade". (* Ob. cit., p. 20.3

Conseguir manter um "necessário equilíbrio" entre esses dois valores é o desafio de qualquer Estado, e o Brasil, como Estado Democrático de Direito que é, não poderia fugir à regra.

O importante é observar que qualquer intervenção estatal nesta seara - por exemplo, mandado judicial requerido pelos médicos para transfundir sangue em adultos, contra seu desejo, ou em filhos de Testemunhas de Jeová contra o consentimento de seus pais - deverá ser submetida a cuidadoso escrutínio, sob pena de estar-se violando frontalmente a dignidade da pessoa humana.

Antes de adentrarmos no próximo tópico que trata de uma espécie de liberdade, que é a religiosa, cumpre ainda observar, dentro da questão do direito à vida e à livre disponibilidade, que a legislação criminal pune aquele que pratica o homicídio, aquele que pratica o aborto e, por fim, aquele que auxilia na prática do suicídio. Nesta última hipótese, contudo, não há punição para o próprio autor da tentativa de suicídio.

Insista-se, neste ponto, que a Constituição acaba por assegurar, tecnicamente falando, a inviolabilidade do direito à vida, assim como o faz quanto à liberdade, intimidade, vida privada, e outros tantos valores albergados constitucionalmente. Não se trata, propriamente, de indisponibilidade destes direitos. Realmente, não há como negar juridicidade a ocorrências nas quais pessoas se despojam inteiramente, v.g., de sua privacidade. Não se vislumbra qualquer cometimento de um ato contrário ao Direito em tais circunstâncias. Por inviolabilidade deve compreender-se a proteção de certos valores constitucionais contra terceiros. Já a indisponibilidade alcança a própria pessoa envolvida, que se vê constrangida já que não se lhe reconhece qualquer discricionariedade em desprender-se de determinados direitos. No caso presente, não se fala em indisponibilidade, mas sim de inviolabilidade. O que a Constituição assegura, pois, é a "inviolabilidade do direito à vida" (art. 5o, caput).

Em que pese aquela não tipificação penal, não se pode ver na recusa consciente das Testemunhas de Jeová em receber sangue uma forma de suicídio. Não se está aqui fazendo a apologia do "direito à morte". Pelo contrário, esses fiéis prezam por demais a vida. Tanto é que procuram preservá-la, dirigindo-se aos hospitais, sendo devidamente examinados e diagnosticados por médicos, quando se encontram enfermos. Todos aceitam a grande maioria dos tratamentos médicos existentes, sendo que a única ressalva consiste no transfundir sangue. De sorte que essa "recusa" também pode ser vista de outro modo: como um direito de escolher um tratamento isento de sangue. É este direito de escolha de um determinado tratamento que se está discutindo aqui, e que deve ser reconhecido a todo e qualquer paciente, devendo o profissional da medicina levá-lo em consideração, especialmente em situações como estas apresentadas pela consulente.

Em suma, aqueles que aderem à orientação das Testemunhas de Jeová também pretendem, como todas as pessoas, continuar vivos. Apenas ocorre que também objetivam uma vida em paz consigo mesmo, sem que a sua posição religiosa reste maculada. É o que se examinará a seguir.

 

2.3 LIBERDADE DE RELIGIÃO2.3.1 Liberdade de consciência e de crença

 

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso VI dispõe que "é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, proteção aos locais de culto e a suas liturgias."

Este dispositivo constitucional está a concretizar uma das vertentes da livre expressão do pensamento. Cuida, especificamente, de assegurar a liberdade do espírito em matéria religiosa e moral. Como já foi dito, à primeira vista, o problema da liberdade do espírito ou do pensamento não se colocaria no plano jurídico, por ocorrer no foro íntimo de cada um. Tal linha de raciocínio, todavia, não resiste a uma análise mais acurada.

Em primeiro lugar, urge notar que a vida espiritual não se desenvolve em comportamentos estanques estando indiferente às injunções da sociedade. Ao contrário, as condições sociais, econômicas, históricas e culturais influenciam, sobremaneira, o pensamento individual. O condicionamento deste, por fatores externos, tem-se mostrado tão mais acentuado quanto se desenvolveram os meios de comunicação de massa e as técnicas de formação de opinião.

Em segundo, já ficou constatado que o pensamento não se circunscreve ao domínio do puro espírito. Ele tende à transcendência, quer por sua vocação ao proselitismo, quer pelo simples fato de determinar em boa parte as próprias atitudes individuais. No contexto mesmo da liberdade de pensamento, há que se destacar a liberdade de opinião cuja característica é a escolha pelo homem da sua verdade, não importando em que domínio: ideológico, filosófico ou religioso. Ela ganha o nome de liberdade de consciência, quando tem por objeto a moral e a religião.

Importa, aqui, analisar a liberdade religiosa, tendo em vista a consulta sob exame (* A recusa no recebimento de sangue é fundamentalmente de ordem religiosa. Reza a Bíblia "não deveis tomar o sangue de carne alguma, pois a vida de toda a carne é o seu sangue. Qualquer pessoa que tomar dele será cortada" (Levítico 17:13, 14 Ta). Pela interpretação dada à Bíblia pelas Testemunhas de Jeová, a abstinência do sangue é obrigatória.4. Referida liberdade consiste na possibilidade de livre escolha pelo indivíduo da sua orientação religiosa. No entanto, ela não se esgota nesta fé ou crença pessoal, muitas vezes meramente subjetiva (de foro íntimo). Ela envolve todos os consectários que desta liberdade advêm, assim como engloba uma prática religiosa ou culto como um dos seus elementos fundamentais, do que resulta também incluída, na liberdade religiosa, além da realização prática das orientações religiosas, a possibilidade de organização destes mesmos cultos, dando lugar às igrejas ou locais sagrados.

Igreja e Estado sempre mantiveram relações que, em determinados momentos, foram mais estreitas e, em outros, mais distantes. A história é rica em exemplos de fusões ou associações entre ambos. Contudo, ao lado destas possibilidades, são conhecidas fórmulas que consagram a absoluta separação. Nestes casos, reconhece-se a liberdade de cultos com o Estado recusando-se a intervir em seu funcionamento, não importando sob que pretextos. É conhecido, este regime, como sendo o regime de tolerância.

O atual texto constitucional leva a cabo um retorno às Constituições de 1946 e 1934, onde se apartavam consciência e crença para se protegerem ambas. É, esta sem dúvida, a melhor técnica, pois a liberdade de consciência não se confunde com a de crença. Em primeiro lugar, porque uma consciência livre pode determinar-se no sentido de não ter crença alguma - por exemplo, a liberdade de consciência de ateus e agnósticos, a que é dada proteção jurídica.

Em segundo, a liberdade de consciência pode apontar para uma adesão a certos valores morais e espirituais que não passam por sistema religioso algum. Exemplo disto são os movimentos pacifistas que, embora tendo por centro um apego à paz e o banimento da guerra, não implicam uma fé religiosa própria.

Cumpre acrescentar que o direito previsto atualmente no inciso VI do artigo 5º da Carta Magna tem uma redação muito mais precisa do que no direito constitucional anterior. Este estava assim redigido: "é plena a liberdade de consciência e fica assegurado aos crentes o exercício dos cultos religiosos que não contrariem a ordem pública e os bons costumes" (§ 5º do art. 153 da Constituição de 1967/Emenda Constitucional nº 1 de 1969). O Texto atual preferiu omitir-se quanto à exigência de não contrariedade à ordem pública e aos bons costumes, como se fazia anteriormente, apenas consignando que "é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias" (inc. VI do art. 5o).

Isto não significa, no entanto, que a atual Constituição esteja a proteger cultos que agridam aqueles valores do sistema. Neste remanesce, por implicitude, a proteção à ordem pública e aos bons costumes. É pressuposto de todo o direito o ser utilizado de forma a não prejudicar igual direito de outrem, como também é requisito de toda faculdade juridicamente protegida o só poder ser exercida de molde a não ferir os valores ético-morais, estruturantes de uma sociedade.

Sabe-se da dificuldade existente na determinação destes valores. Conhece-se a sua evolutividade. Nada disto, contudo, exclui que seja dever do Estado o policiar o exercício dos direitos individuais, para compatibilizá-los com o bem comum. O campo religioso, além de ser por excelência o das faculdades mais elevadas do ser humano, campo de realização dos anseios mais profundos da alma humana, é também espaço invadido por impostores, falsos profetas, que desnaturam esta atividade movidos por toda sorte de vícios. O Estado não pode, pois, deixar de estar alerta para coibir falsas expressões de religiosidade. Esta há de estar adstrita sempre a dois requisitos essenciais: à boa-fé dos promotores do culto ou da seita e também à exclusão de qualquer prática que, independentemente do seu pretenso caráter religioso, seja atentadora aos princípios da ordem constitucionalmente estabelecida.

As práticas religiosas das Testemunhas de Jeová em nada violam o ordenamento jurídico brasileiro. Examinemos, com maior acuidade, esta questão no próximo tópico em que ficará demonstrado que a recusa de transfusão de sangue nada mais é do que uma forma de o fiel externar a sua fé.

 

 

2.3.2 Liberdade de culto

 

Como já visto, a religião não pode, como de resto acontece com as demais liberdades de pensamento, contentar-se com a sua dimensão espiritual, isto é, enquanto realidade ínsita à alma do indivíduo. Ela vai, contudo, via de regra, procurar uma externação, o que demanda um aparato, um ritual, uma solenidade mesmo, que a manifestação do pensamento não requer necessariamente, a que se denomina "liberdade de culto".

Em princípio, ela pode ser exercida em qualquer lugar e não necessariamente nos templos. De qualquer forma, como todas as liberdades, esta também não pode ser absoluta. Embora a atual Constituição não faça referência expressa à observância da ordem pública e dos bons costumes como fazia a anterior, estes são valores estruturantes de toda ordem normativa, que devem sempre ser observados.

Poder-se-ia inserir, dentro da liberdade de culto, todas as práticas que envolvessem qualquer opção religiosa do indivíduo. Assim, as restrições decorrentes da invocação religiosa estariam, igualmente, albergadas sob este título, sendo certo que, como dito, não há verdadeira liberdade de religião se não se reconhece o direito de livremente orientar-se de acordo com as posições religiosas estabelecidas.

Assim, indaga-se em que estaria violando a ordem constitucional vigente o paciente que se recusa a receber transfusão de sangue? A resposta à esta pergunta não oferece dificuldades: trata-se de uma seara própria de qualquer indivíduo - no caso presente, das Testemunhas de Jeová -, a que não é dado ao Estado penetrar. Aqui não há que se falar em ofensa à ordem pública, nem tampouco em violação aos bons costumes. A própria Constituição declara, como visto, que é assegurado o livre exercício dos cultos religiosos. Ora, o culto não se exerce apenas em locais pré-determinados, como em igrejas, templos, etc.. A orientação religiosa há de ser seguida pelo indivíduo em todos os momentos de sua vida, independentemente do local, horário ou situação. De outra forma, não haveria nem liberdade de crença, nem liberdade no exercício dos cultos religiosos, mas apenas "proteção aos locais de culto e a suas liturgias" (parte final do inc. VI do art. 5o).

 

 

2.3.3 Não privação de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica

 

Resta, ainda, examinar outra regra constante da Carta Magna, que diz respeito à não privação de direitos por motivo de crença religiosa e de convicção religiosa, que comporta duas exceções, conforme o art. 5º, VIII, in verbis: "ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei."

Cuida a Constituição, neste passo, da chamada escusa de consciência. É o direito reconhecido ao objetor de não ser compelido a abandonar suas crenças religiosas por imposição estatal. Isto eqüivaleria, em última instância, a atribuir ao Poder Público o direito de inviabilizar determinada crença religiosa, minando seus fundamentos e impossibilitando seu culto.

Não se pode deixar de observar algumas mudanças levadas a efeito pela Constituição de 1988, que se tornam mais evidentes se comparadas aos textos constitucionais anteriores. A escusa de consciência no Brasil data da Constituição de 1946, estando, à época, assim redigida: "por motivo de convicção religiosa, filosófica ou política, ninguém será privado de nenhum dos seus direitos, salvo se a invocar para se eximir de obrigação, encargo ou serviço impostos pela lei aos brasileiros em geral, ou recusar os que ela estabelecer em substituição daqueles deveres, a fim de atender a escusa de consciência" (art. 141, § 8º).

Na redação atual, fica certo que, em primeiro lugar, há uma possibilidade de invocação ampla da escusa de consciência, mas desde que feita valer para evadir-se o interessado de uma obrigação imposta a alguns ou a muitos, mas não a todos. A regra não prevalece se a invocação se der diante de obrigação legal a todos imposta. Aqui o texto oferece a possibilidade do cumprimento de uma prestação alternativa fixada em lei. Esta não apresenta ainda um cunho sancionatório. Limita-se a constituir uma forma alternativa de cumprimento da obrigação. Caso, contudo, haja recusa ainda do cumprimento, aí sim é que se abre a oportunidade para aplicação da pena de privação de direitos.

A expressa ressalva constitucional, no sentido de que nem mesmo a obrigação legal poderá anular a liberdade de crença, que prevalecerá, sem qualquer punição, nos termos acima indicados, bem demonstra o alcance desta liberdade na sistemática constitucional.

 

 

2.4. Privacidade

 

Importa analisar, doravante, a privacidade, seu conceito e seu alcance, para averiguarmos, ao final do trabalho, se há vulneração da privacidade no caso que nos foi submetido ou se, ao contrário, a solução para o mesmo pode albergar-se justamente neste princípio, sem prejuízo da invocação de outros.

A evolução tecnológica torna possível uma devassa da vida íntima das pessoas, insuspeitada por ocasião das primeiras declarações de direitos. É por isto que o seu aparecimento será um pouco mais tardio.

Todavia, sentiu-se a necessidade de proteger especificamente a imagem das pessoas, a sua vida privada, a sua intimidade e sua honra. A Constituição de 1988 é expressa neste sentido, ao estabelecer, em seu art. 5º, X, que: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.".

O direito à imagem, bem como o direito à privacidade e à honra são direitos autônomos. Isso implica no fato de que a proteção outorgada a cada um deles não depende da violação do outro.

O direito à vida privada, que é o direito que nos interessa analisar tendo em vista a consulta em tela, consiste, fundamentalmente, na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar.

Sobre o conceito de vida privada nos valemos das considerações feitas por EDUARDO NOVOA MONREAL, que assim se manifestou: "consiste essencialmente em poder conduzir sua vida como se pretender, com um mínimo de ingerências. É concernente à vida privada, à vida familiar, à integridade física e moral, à honra, e à reputação, ao fato de não ser flagrado sob uma falsa aparência, à não divulgação de fatos inúteis e embaraçosos, à publicação de fotografias sem autorização, à proteção contra espionagem e as indiscrições injustificáveis ou inadmissíveis, à proteção contra a utilização abusiva das comunicações privadas, ou a proteção contra a divulgação de informações emitidas ou recebidas confidencialmente por um particular." (* Derecho a la vida privada y libertad de Información.5

Assim cada pessoa teria o direito de ter uma esfera secreta de vida, com o afastamento de terceiros. Não é fácil, contudo, demarcar com precisão o campo protegido pela Constituição quando trata da vida privada e da intimidade. É preciso notar que cada época dá lugar a um tipo específico de privacidade. Nos tempos atuais, é preciso levar em consideração todas as variantes da vida moderna, incluindo-se a questão delicada que ora se apresenta ao nosso estudo e que, indiretamente, reporta-se ao problema da intimidade naquilo que diz respeito à ingerência estatal sobre a própria integridade física do indivíduo.

Neste contexto, é lugar comum o afirmar que a existência da vida privada está crescentemente ameaçada pelo desenvolvimento técnico e industrial, bem como pelo processo de globalização por que passam os Países atualmente. Contudo, não se costuma identificar com propriedade e abrangência todas as ocorrências da referida intromissão indevida da tecnologia na vida privada. Um dos aspectos que se poderia levantar diz respeito exatamente à transfusão sangüínea, possibilitada pelos avanços da medicina mas que, inegavelmente, atinge a esfera física do indivíduo, sua integridade corporal e psicológica.

Há que se levar em conta que o direito à vida privada representa aspiração universal, cabendo aos Estados a responsabilidade de sua tutela efetiva, ainda que as violações cometidas pratiquem-se sob a alegação de terapias próprias da medicina e, assim, como algo que estaria sendo adotado a favor do interessado.

Assim, no que diz respeito à tutela da vida privada, cumpre dizer que esta apresenta-se de forma multifrontal porquanto não se pode dela dizer que seja apenas uma expressão de um ou de outro direito. Ou melhor dizendo: ela não integra unicamente o direito à segurança ou o direito à liberdade. Ela é mais abrangente. Se não, vejamos.

Na legislação penal básica, o primeiro dos títulos da Parte Especial é destinado à catalogação dos crimes contra a pessoa, expressão ampla na qual estão abarcados os crimes contra a vida, as lesões corporais, os delitos de periclitação da vida e da saúde e, ainda em meio a outros, os crimes contra a honra. Ora, precisamente a honra é um dos valores constitucionais assegurados no mesmo plano da intimidade, da vida privada e da imagem, o que faz crer que estas também sejam expressões da pessoa, ladeando a própria vida, adjetivando-a, imprimindo-lhe valores e dimensões contemporâneos e salvaguardando-a dos constantes abusos a que está submetida. Mas a intimidade e a vida privada são expressões também de direito à liberdade e do direito à segurança.

O caso presente é bem elucidativo no sentido de demonstrar que a vida privada também encontra representação na liberdade individual, da qual não se pode afastar, além de implicar no direito à existência pessoal.

Quando o Estado determina a realização de transfusão de sangue - ocorrência fenomênica que não pode ser revertida - fica claro que violenta a vida privada e a intimidade das pessoas no plano da liberdade individual. Mascara-se, contudo, a intervenção indevida, com o manto da atividade terapêutica benéfica ao cidadão atingido pela decisão. Paradoxalmente, há também o recurso argumentativo aos "motivos humanitários" da prática, quando na realidade mutila-se a liberdade individual de cada ser, sob múltiplos aspectos.

 

 

2.5. Liberdade individual2.5.1. A liberdade e a legalidade

 

O vocábulo liberdade não comporta uma única conceituação, sendo plurissignificativo. Num primeiro momento pode-se definir como sendo a faculdade que cada pessoa possui de decidir ou agir segundo a sua própria determinação. Sob o prisma social e jurídico, de outra parte, pode-se conceituar como sendo o poder de agir de cada pessoa, dentro de uma sociedade, segundo a sua própria determinação, desde que respeitados os limites impostos pela lei. Também é possível concebê-la como a faculdade de fazer tudo aquilo que não é proibido pela lei.

Em que pese a multiplicidade de seus sentidos, o importante é atentar-se para o fato de que o conceito de liberdade é um dos mais fundamentais. Ele não pode ser reduzido a uma única significação, pois trata-se de um valor superior do ordenamento jurídico. A esse respeito escreve JOAQUÍN ARCE y FLÓRES-VALDÉS:

"...En relación com el valor libertad, primero textualmente entre los enunciados como valores superiores por la Constitución, quizá también podemos reconocerle cierta primacía funcional, el algún sentido al menos, sobre los demás valores enunciados. Porque si nuestra Constitución trata de alcanzar una , garantizando diversas posibilidades y alternativas, que evite la petrificación de una situación dada a través de la implantación de lo que se llamado el , en tal caso el valor libertad, que parte de una idea integral del hombre, viene a ser el pilar fundamental y la idea apriorística de todas las demás. Y no sólo un mero instrumento o un simple recurso técnico." (* Los princípios generales del Derecho y su formulación constitucional, págs. 111 e 115.6

Quando se afirma que a liberdade integra aquele núcleo superior da Constituição, quer-se apenas esclarecer que, não obstante o princípio da unidade da Constituição, nada impede que se considere uma certa "hierarquia valorativa", alçando-se aquelas normas que são fundamentais a uma posição de proeminência em relação às demais, especialmente no que se refere à sua utilização como critério interpretativo das normas restantes.

A liberdade assume a verdadeira forma de um valor quando inserida da forma como está no caput do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, que reza: "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...". A própria Constituição retomará o seu tratamento em diversos outros momentos, como na liberdade de locomoção, de pensamento, de associação, de expressão e comunicação. Não fosse suficiente a menção ao caput do artigo 5º, veio a Constituição Federal de 1988 adensar consistência a essa liberdade através de sua enfatização em diversas situações específicas, como por exemplo, no âmbito da consciência e da crença e seu consectário lógico que é a liberdade de expressão.

A liberdade é aquela área da atuação humana não vedada pela lei. ROUSSEAU escreveu em sua obra O Contrato Social que: "A obediência à lei que alguém se prescreveu é a liberdade". É por esta razão que manifestações meramente interiores, como as psicológicas, não têm relevância jurídica a não ser para a apuração de efeitos penais.

Reza o art. 5º, II, da Constituição Federal que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

Não era outro o sentido dado à legalidade pelo art. 5º da Declaração de 1789, embora esteja redigido de outra maneira: "tudo o que não é proibido pela lei não pode ser impedido, e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordena".

O princípio da legalidade não é senão outro caminho tomado pela liberdade, com o que está, simultaneamente, assegurando um campo de autonomia. Mas este campo não é pré-fixado com precisão pela Carta Magna, ou melhor, a Lei Suprema dita um requisito para que exista a restrição à liberdade. Esta restrição consiste na necessidade de lei, com o que fica implícito que a restrição à liberdade pode existir. É dizer, as leis dotadas de caráter genérico e abstrato definem diversas situações, deixando uma margem de liberdade, ou melhor, um espaço para fazer ou não alguma coisa.

Sobre a liberdade de ação e legalidade, escreve JOSÉ AFONSO DA SILVA, citando o jurista PIMENTA BUENO: "O grande PIMENTA BUENO já dizia no século passado que "a liberdade não é pois exceção, é sim regra geral, o princípio absoluto, o Direito positivo; a proibição, a restrição, isso sim é que são as exceções, e que por isso mesmo precisam ser provadas, achar-se expressamente pronunciadas pela lei, e não por modo duvidoso, sim formal, positivo; tudo o mais é sofisma.

"'Em dúvida - conclui - prevalece a liberdade, porque é o direito, que não se restringe por suposições ou arbítrio, que vigora, porque é facultas ejus, quod facere, nisi quid jure prohibet'" (* Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Ed. Malheiros, 8ª ed., 1992, págs. 214 e 215.7.

Em última análise, a liberdade não consiste em uma vida livre das peias sociais ou jurídicas, mas ela é constituída como uma espécie de resíduo deixado pela anunciação das obrigações de fazer ou não fazer pelos instrumentos adequados para tanto (leis).

 

 

2.5.2. Da Impossibilidade de lei proibitiva da opção individual pela não transfusão de sangue

 

No presente tópico será preciso enfrentar a questão da liberdade individual em relação ao caso concreto que nos foi submetido para análise.

A primeira observação a ser feita é no sentido de que não existe lei proibitiva, no sistema jurídico pátrio, da opção individual em realizar transfusão de sangue. Nem há, igualmente, legislação impondo aos médicos a desconsideração da vontade individual do cidadão. Também, nesta mesma linha, é preciso considerar que o suicídio (ou melhor, sua tentativa) não tem punição jurídica alguma.

Segue-se, deste quadro, que há de prevalecer a vontade individual, como princípio existente na Constituição, não só para o caso presente, mas também, como diretriz geral para todas as situações nas quais possa incidir.

Assim, se nem mesmo à lei é conferida a possibilidade de imiscuir-se neste tema, proscrevendo determinada opção individual sobre tratamentos médicos, o que não se dirá da decisão individual do profissional da medicina? Resta absolutamente claro que este não poderá sobrepor-se à indicação expressa do cidadão.

Aliás, criar-se-ia situação extremamente estapafúrdia, beneficiando aquele que não procurasse auxílio médico, em detrimento daquele que, procurando-o, acabasse por perder sua liberdade pessoal. Em outras palavras, para que a transfusão de sangue pudesse ser obrigatória, a depender apenas da orientação médica apropriada, seria impositivo que também a procura pela orientação médica fosse obrigatória. Ora, o indivíduo, sabendo que sua doença ou enfermidade irá necessitar de transfusão de sangue, pode deixar de procurar os médicos justamente pela inclinação religiosa que lhe proíbe a transfusão. Neste caso, ele não se vê constrangido por qualquer punição jurídica pessoal em função desta sua recusa. Aliás, trata-se de mera decorrência de princípios constitucionais basilares, a começar da já referida liberdade individual, livre disponibilidade sobre os atos e conseqüências destes atos.

Ninguém pode ser constrangido a consultar um médico ou a submeter-se a um tratamento terapêutico específico contra sua vontade livre e conscientemente manifestada. Fazendo uma certa analogia, equivaleria a estabelecer a exigência de que o cidadão com problemas visuais mínimos fosse obrigado a procurar o oftalmologista, ou obrigado a adquirir as lentes indicadas pelo médico, sem opção pela recusa em usá-las, ou, ainda, que todos os envolvidos em problemas econômicos, por mínimos que fossem, estivessem constrangidos a procurar um economista e a seguir suas orientações. Os exemplos poderiam multiplicar-se, sendo certo que todos acabariam por denunciar a incoerência, vale dizer, a falta de razoabilidade de exigências deste porte. Ora, isto está bem a demonstrar que, no caso, a transfusão de sangue é, necessariamente, uma opção individual.

Assim, a posição daqueles que sustentam a possibilidade de transfusão de sangue mesmo contra a vontade do paciente estão, indiretamente, incitando as pessoas a deixarem de procurar auxílio médico, do que pode resultar um problema de saúde pública extremamente grave.

 

 

2.6. Da transfusão de sangue em menores e o grau de responsabilidade dos pais e dos médicos

 

Vimos ao longo do parecer que o paciente adulto pode se recusar a receber transfusão de sangue. Este direito de recusa encontra amparo em diversos dispositivos do texto constitucional, seja na liberdade de crença, seja no direito à vida privada, seja no princípio da legalidade, já que não há mandamento legal obrigando às Testemunhas de Jeová a se submeterem a transfusões sangüíneas.

Contudo, a questão parece ser mais delicada quando se está diante de casos em que crianças e adolescentes, também Testemunhas de Jeová, se encontram em situação emergencial, e os médicos, diante deste quadro, acham necessária a transfusão do sangue, mesmo contrariando a vontade dos respectivos pais, que, como se sabe, é, em tais circunstâncias, a de procurar alternativas para a terapia transfusional.

Alguns pontos precisam ficar claros em relação a esta polêmica. O primeiro deles diz respeito às conseqüências pela orientação adotada pelas pessoas responsáveis pelo menor de idade. De outra parte, é preciso configurar a responsabilidade do profissional médico.

Quanto aos pais ou demais responsáveis, é preciso deixar certo que não há negligência ou qualquer espécie de culpa quando solicitam aos médicos que usem meios alternativos para o tratamento de sangue em seus filhos. A recusa a uma determinada técnica médica pelos pais ou responsáveis, quando se tem algumas outras vias, que atingem até melhores resultados do que a técnica padrão (sempre presente um alto risco de contaminação por diversas doenças), não é suficiente para configurar a culpa em qualquer de suas modalidades.

A respeito da escolha parental de tratamento médico adequado, tem-se que configura princípio fundamental, reconhecido pela Declaração de Helsinque, da Associação Médica Mundial: "No caso de incapacidade jurídica, o consentimento informado deve ser obtido do tutor legal - segundo a legislação nacional. Nos casos em que a incapacidade física ou mental torne impossível a obtenção do consentimento informado. Quando o indivíduo for menor, a permissão de um parente responsável substitui a do próprio indivíduo de conformidade com a legislação nacional.

"Sempre que a criança (ou o adolescente) menor de idade for capaz de dar o seu consentimento, o consentimento do menor deve ser obtido, além do consentimento do tutor legal do menor".

Não se configura, nesta medida, o tipo penal previsto no art. 135 do Código Penal, que é a omissão de socorro: "omissão de socorro é deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada". Em verdade, o que os pais querem é salvar a vida dos seus filhos por métodos alternativos, sem que com isto tenha-se de pagar um alto preço que seria a violação de princípios religiosos que lhe são por demais caros.

Analisando a questão de maneira objetiva, verificaremos que a solicitação é plenamente factível, possível de ser atendida na prática, haja vista a diversidade de tratamentos a que é dado ao paciente optar. Se o médico não se sentir preparado para cuidar do caso, há uma rede de apoio a pacientes Testemunhas de Jeová que poderá ser contatada. Todas estas informações constam de um cartão de identificação que os adultos e crianças seguidores desta religião portam consigo.

Referidos cartões contêm informações pertinentes ao indivíduo que os porta, inclusive consignando que nenhuma transfusão de sangue (total, de glóbulos vermelhos, de glóbulos brancos, de plaquetas ou mesmo de plasma sangüíneo) poderá lhe ser ministrada, seja qual for o motivo. Também fica consignado que as Testemunhas aceitam outros tratamentos sem sangue, que estão indicados no referido documento.

O que se tem presenciado é certa intransigência, inexperiência ou mesmo ignorância de alguns médicos que, por desconhecerem tratamentos substitutivos, insistem em aplicar um único método, que eles dominam e, pois, utilizam de modo bastante cômodo. Agindo deste modo, o médico estará, na verdade, a violar dispositivo do seu próprio Código de Ética (Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.246/88) que reza: "o médico deve aprimorar continuamente seus conhecimentos e usar o melhor do progresso científico em benefício do paciente" (art. 5º).

Entra aqui um segundo ponto a ser esclarecido, que é o relativo à responsabilidade do médico. Note-se que aquela declaração formal feita pelas Testemunhas de Jeová, sob o prisma da legalidade, constitui-se em ato jurídico plenamente válido, eis que observa as condicionantes do agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei, nos termos do art. 82 do Código Civil. Se não, vejamos: Nos cartões de identificação a serem portados por menores de idade, a condição do agente capaz é observada sempre que os pais aponham sua assinatura. Além do mais, também não há que se falar em objeto ilícito, pois tal pretensão encontra acolhida em diversos princípios da Carta de 1988, como já amplamente abordado.

O documento é tão lícito quanto legítimo. E o médico, ao se deparar com ele, deve respeitar a vontade ali contida, que é a de não receber sangue e, conseqüentemente, de o paciente ser submetido a um tratamento alternativo, mesmo em se tratando de menores.

Finalmente, é preciso sublinhar que esta declaração formal isenta médicos de responsabilidade por quaisquer resultados adversos causados pela recusa do paciente em aceitar sangue.

 

 

2.7 Das respostas aos quesitos

 

1. À luz dos preceitos constitucionais, tem o paciente o direito de recusar um determinado tratamento médico, inclusive transfusão de sangue?

O tema foi enfrentado em tópico próprio no qual restou claro que o paciente tem o direito de recusar determinado tratamento médico, no que se inclui a transfusão de sangue, com fundamento no art. 5º, II, da Constituição Federal. Por este dispositivo, fica certo que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (princípio da legalidade). Como não há lei obrigando o médico a fazer a transfusão de sangue no paciente, todos aqueles que sejam adeptos da religião "Testemunhas de Jeová", e que se encontrarem nesta situação, certamente poderão recusar-se a receber o referido tratamento, não podendo, por vontade médica, serem constrangidos a sofrerem determinada intervenção. O seu consentimento, nesta hipótese, é fundamental. Seria mesmo desarrazoado ter um mandamento legal obrigando a certo tratamento, até porque podem existir ou surgir meios alternativos para se chegar a resultados idênticos.

2. Há pacientes que recusam transfusões sangüíneas por motivos estritamente médicos; outros o fazem também por motivos religiosos. No caso desses últimos, a motivação religiosa afeta o seu direito de recusa?

Esta pergunta já se encontra, parcialmente, respondida no quesito anterior. Cumpre, aqui, apenas reforçar que o motivo pelo qual o paciente pode recusar-se a receber transfusões sangüíneas é de fundo estritamente religioso, plenamente albergado pela Constituição Federal, no art. 5º, VI e VIII, que cuidam, respectivamente da liberdade de crença e da escusa de consciência.

3. Diante da alegação médica de que o paciente está em iminente risco de vida, fica afetado seu direito constitucional de recusar um determinado tratamento médico? A conduta do paciente nestas circunstâncias poderia ser entendida como uma tentativa de suicídio? Ou, ainda, haveria algum conflito entre o direito constitucional à vida e os direitos à liberdade e à privacidade, e havendo, como deve ser resolvido?

Mesmo sob iminente perigo de vida, não se pode alterar o quadro jurídico acerca dos direitos da pessoa. Até porque o ordenamento jurídico pátrio não pune aquele que tenta suicídio. O direito de recusa, fundado em convicções religiosas ou filosóficas, bem como na ampla liberdade (e integridade) da pessoa humana, há de prevalecer inclusive em situações extremas como esta que é levantada. Não há, portanto, conflito entre o direito à vida e a privacidade e liberdade (em sentido amplo), já que todos estes direitos devem ser compreendidos em conjunto. O direito à vida é, essencialmente, dirigido contra a sociedade e contra o Estado, vale dizer, invocável contra terceiros. Este é o seu correto alcance. No mais, vige, no Direito pátrio, a ampla liberdade e o direito à integridade da pessoa humana.

4. É constitucional a interpretação dada aos arts. 135 e 146, § 3º, inciso I, do Código Penal, e aos arts. 46 e 56 do Código de Ética Médica, bem como à Resolução CFM nº. 1021/1980, na qual se entende que as obrigações impostas aos médicos devem superar os direitos do paciente?

A interpretação conferida comumente aos casos de risco de vida está equivocada e fere, como já se referiu no parecer, os princípios constitucionais básicos. Não há amparo legal ou constitucional para impor-se a alguém (capaz e consciente) determinado tratamento médico.

5. Tem validade legal a manifestação de vontade antecipada do paciente, por escrito, recusando determinado tratamento médico, para o caso de ele vir a estar inconsciente?

Em termos de manifestação de vontade, há de se atentar apenas para os requisitos de sua validade, ou seja, agente capaz, objeto não proibido pelo Direito e forma prescrita em lei. No caso presente, cumpre acentuar que não se trata de objeto proibido pelo Direito, antes sendo decorrência direta do princípio da liberdade.

6. Qual a conduta a ser seguida pelos pacientes que rejeitam um determinado tratamento médico, a exemplo das transfusões de sangue, para que os médicos não sejam responsabilizados por acatarem essa recusa, mesmo diante de eventual caso de morte?

Como medida preventiva, cumpriria ao paciente fornecer uma declaração própria de que está ciente de sua situação e das conseqüências que sua opção eventualmente possam acarretar.

7. Havendo várias alternativas de tratamento médico, pode o paciente escolher qualquer uma delas, mesmo que não seja a preferida do ponto de vista do médico assistente?

De há muito se controverte sobre o poder de os profissionais de decidirem sobre a melhor solução para o caso que se lhes apresenta por um cliente, inclusive contra a vontade deste. No caso médico, a resolução desta problemática não pode ser alcançada com a consideração puramente do ângulo profissional. Realmente, por este enfoque é sempre o profissional aquele que está em melhores condições de realizar a opção na defesa do cliente ou no tratamento do paciente. Contudo, o caso presente envolve uma consideração de ordem religiosa, na qual é preciso fazer valer a vontade do paciente, que independe da melhor solução do ponto de vista técnico do profissional envolvido.

8. As liminares satisfativas concedidas em sede de medidas cautelares ou de procedimentos de jurisdição voluntária, determinando a administração de uma transfusão de sangue recusada pelo paciente, fere os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa?

A problemática das liminares satisfativas de há muito vem sendo discutida pela doutrina, que adverte para a contradição em admitir-se uma cautelar (preservativa de direitos) que seja satisfativa (concessiva do próprio direito controvertido). No caso, a satisfatividade conjuga-se com a irreversibilidade da medida. Isto porque, ainda que satisfativa, a cautelar deve poder ser revertida. Quando se opera a transfusão de sangue por ordem judicial, há uma completa inversão destes aspectos e a decisão passa a ser satisfativa e definitiva, embora se trate de uma cautelar. Conclui-se, pois, que tais liminares ferem os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

9. Têm os pais o direito fundamental de tomar as decisões médicas em favor de seus filhos menores, mesmo quando isso envolve recusar um tratamento médico em favor de outro?

Sabe-se que o pátrio poder inclui a tomada das decisões que envolvem toda a vida dos filhos menores sob sua tutela. Não se pode negar, pois, a tomada de decisões pelos pais, desde que os filhos sejam atingidos pela incapacidade jurídica para decidirem por si mesmos. A decisão sobre não submeter-se a determinado tratamento médico, como visto, é perfeitamente legítima e, assim, inclui-se, como qualquer outra, no âmbito de decisão dos pais quando tratar-se de filho menor de idade.

É o nosso parecer.

 

 

 

 

 

 

© Atualização 21/9/2009 - Damtom G P Silva ( dansilva@mppr.mp.br )

 

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